房地产开发项目运作实务

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房地产开发项目运作实务

法律快车官方整理更新时间： 2019-10-16 23:38:52 人浏览

导读：

一、房地产开发项目收购的市场现状房地产开发项目，是指已经有关部门批准立项，取得完备的土地使用权证，并在取得地块上作了一定投资的工程建设项目。所谓房地产开发项目收购，是指投资商通过购买拥有开发项目的项目公司的开发项目或者股权的方式，取得该项目经营管理

　　一、房地产开发项目收购的市场现状

　　房地产开发项目，是指已经有关部门批准立项，取得完备的土地使用权证，并在取得地块上作了一定投资的工程建设项目。所谓房地产开发项目收购，是指投资商通过购买拥有开发项目的项目公司的开发项目或者股权的方式，取得该项目经营管理权或控制权的行为。

　　在房地产开发市场中，开发项目转让以各种形式存在并蓬勃发展，由于房地产开发投资大、建设周期长、风险高，且不同的开发商上在房地产项目经营的不同阶段可能拥有不同的优势，如有的开发商在申办各种批文等前期工作方面有优势，而有的开发商在工程建设管理、项目融资方面具有独到之处。不同的开发商之间通过项目转让，往往可以达到优势互补，分散风险的目的。另一方面，由于房地产市场的变化，开发项目原定的总投资可能因成本的增加而无法满足经营的需要，项目的权利人客观上需要通过转让项目来谋求出路。

　　近年来，我国房地产市场进一步开放，为外国资金进入房地产行业提供了契机，房地产业走出低迷进入高速发展阶段，房地产开发商回报丰厚，使得原本停缓建工程项目转给他人开发成为可能。从前年开始，国家宏观调控对资产总量进行控制，减少土地供应，使得开发商获得土地的难度大大增加;同时，宏观调控带来的金融紧缩，使很多开发商的现金流一下子变得紧张起来，部分已经取得土地但是缺少资金的开发商不得不寻求合作伙伴或者转让开发项目;在如此的市场大背景下，开发项目转让变得非常的活跃，房地产开发项目收购，则由于其独特的魅力，成为房地产项目转让的重要模式。

　　二、房地产开发项目收购的各种形式

　　前已述及，购买开发项目和购买项目公司股权是取得开发项目管理控制权的两种典型方式，这两种方式各有不同的特点，下面分而述之。

　　购买开发项目方式既可适用于未成立项目公司的项目，也可适用于成立项目公司的项目;既可购买项目的全部资产，也可仅购买项目部分资产，形式较为灵活。同时这种收购方式仅针对项目资产，对投资方或者项目公司本身的债务不予承受，因此，项目收购对于那些债务缠身的项目不失是一个较为可取的收购方式。但是，直接购买项目方式也有诸多弊端，比如所收购项目可能存在权利限制，如抵押权、优先权等，尤其对于停建、缓建项目，更应该注意，停建、缓建项目一般都负有债务，可能开发商在建设过程中向银行以抵押方式进行贷款，以及对建筑商应付的工程款所负的债务而被留置，这两者都对项目收购构成障碍。原开发商所负债务的不同情况，是项目收购过程中不得不缜密分析的复杂问题。又如项目转让涉及到主体变更，因此还必须按照项目的立项、规划用地、工程建设等有关审批程序重新办理，另外还涉及到转让过程中税费的缴纳，因此，项目收购的成本高、手续繁琐。

　　购买项目公司股权方式通常适用于成立项目公司的开发项目，项目公司股权收购跟一般公司股权收购并无差异，适用的法律主要是公司法和工商行政管理法规。这种转让是以转让公司股份的方法进行项目的投资人变更，其基本程序是变更投资结构或者股东。通过收购股权来取得对开发项目的管理控制在实践中有诸多有利，股权转让只是变更了项目公司内部的股权结构，并不导致土地使用权和有关政府批文的变更，收购方无须有复杂的申办变更的手续和税费负担即可以股东身份参与项目公司的管理，其所有者权益也能依法受到保护。

　　三、房地产开发项目收购的法律要求

　　房地产开发项目收购涉及到方方面面，包括土地法、房地产法、公司法、金融法、劳动法，甚至税法、会计法，对于这些众多法律，本文从简将之分成实体法和程序法两部分分别说明。

　　从实体法的角度分析，开发项目收购成功与否，取决于该项目可否转让、收购人收购资金是否落实、原项目股东是否协调一致以及项目相关人的利益是否得到保护等重要因素。

　　综合现行法律法规及司法解释，一个房地产开发项目具备可转让性应当满足以下条件：

　　(1)转受让方应具备房地产开发经营资格。为加强房地产开发经营管理，规范房地产开发行为，建设部于2000年3月29日颁发的《房地产开发企业资质管理规定》第五条规定，房地产开发企业根据不同条件划分四个等级。依此规定，作为收购方的开发商应当具有某一等级的开发资质或者向有关行政主管部门申请暂定资质，方才满足收购项目进行开发的主体要求，这是通过收购项目方式取得项目开发权的开发商应该注意的，当然，如果收购方所收购的项目是为了开发自用的，可以免除对收购方开发资质的要求。

　　(2)项目土地使用权为出让取得的，房屋建设应达到开发投资额的百分之二十五以上。以出让方式取得的土地使用权，房地产项目转让时，应当符合《城市房地产管理法》第三十八条规定的转让房地产的条件。一是按照出让合同约定，已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书，转让方最终取得土地使用权，是出让合同成立的必要条件，也只有出让合同成立，才允许转让;按照出让合同约定进行投资开发，完成一定开发规模后才允许转让。再者实际投入房屋建设工程的资金额应占全部开发投资总额的25%以上;上述两项条件必须同时具备，才能转让房地产项目。值得注意的是，法律规定转让方以出让方式取得土地使用权应具备这一条件，但是对转让方于转让方式取得土地使用权未作类似规定，所以，若转让方以转让方式取得土地使用权的，可以不受该条件限制，不需对土地进行投资即可转让项目。

　　(3)以划拨方式取得的土地使用权，应符合《城市房地产管理法》第三十九条的规定，对于以划拨方式取得土地使用权的房地产项目，要转让的前提是必须经有批准权的人民政府审批。经审查除不允许转让外，对准予转让的有两种处理方式：第一种是由受让方先补办土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金后，才能进行转让;第二种是可以不办理土地使用权出让手续而转让房地产，但转让方应将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理。

　　关于开发主体资格要求和开发投资额的限定主要针对收购开发项目方式而言，如果采用收购项目公司股权方式，因为不涉及到项目开发主体的变更，故不存在此等限制。当然由于现实中，可能出于某些考虑或者需要，原项目股东之间或者行政主管部门也常会对项目公司股权转让作一些限制性的约定或者要求，这要视具体情况而定，收购方也应在收购准备时作审慎调查。[page]

　　收购必须经由支付作为对价而完成，现今的支付方式主要有现金、以有价证券换股权或以有价证券换资产、承担项目债权债务等几种。

　　(1)现金支付

　　由于项目收购款额通常很大，通常采用分期付款，往往在签署收购合同时支付一部分，在收购交接时付清余款，甚至可能延续到在开发项目交接后一段时间付清，这时原项目所有人可能会要求收购方出具付款担保。

　　有时候，在开发项目收购完成后，收购方会发现由于有未偿债务和其他事件严重影响了收购方或卖方违反了其陈述或保证，给收购方造成了损失，这时，收购方理应获得赔偿。为使赔偿有保障，实践中往往采用一种做法是设立一个完成一定条件后才能支付的帐号。其做法是，双方共同指定一个代理人，通常由公证机构或者律师事务所，或银行担任，并设立一个特别帐号，由代理人控制该帐号，在收购交接时，收购方将一部分价款付入该帐号，而不是全部支付给卖方。如果交接后发现有未偿债务，或者其他瑕疵，或卖方的陈述和保证不准确，给收购方造成损失，则收购方可以从该帐号中的款项获得赔偿;如果没有出现上述情况，则代理人应负责将该帐号中的款项支付给卖方。

　　(2)以有价证券换股权或者资产

　　当收购方在现金支付上遇有麻烦，或融资借贷受到限制，或巨额借贷会超出自身承受能力等情况时，收购方会转而用有价证券(如股权或债券)作为支付对价，或者将项目折算成一定数量的收购方的股份，将该项目交付给收购方并从收购方处收取相应数量的收购方的股权，这样的结果是，收购方取得了项目的股权或者项目成了项目的经营开发权，而原项目所有人则成了收购方的一般新股东，收购方无须付出任何现金完成收购。

　　(3)承担项目债权债务

　　这种方式基本发生在一些停缓建项目，其负债与其实有资产额基本相等，这时，有收购接受该项目的全部资产并承担债务，但无须另外支付任何对价的方式。

　　总之，无论采用何种方式支付，收购资金必须落到实处方可言收购，这样才可能保障收购顺利完成。

　　作为有限责任公司形态的房地产开发的项目公司，收购其项目应该满足项目公司章程对出让公司资产的要求或者取得项目股东的一致同意。

　　收购项目公司股权应符合公司法及相关法律对有限责任公司股权转让的规定，项目公司股权的转让，分为股东之间的转让和向股东以外的人转让，后者的情况较为复杂。我国《公司法》第三十五条规定，有限责任公司股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”。基于以上规定，收购项目公司股权应取得项目公司他方股东的同意，同意应以书面为之且在转让股权之时取得，以避免出现纠纷时处于被动。此外，股权收购可能会导致项目公司性质的变化，这也是收购方在收购方案设计时应考虑的问题。

　　一个开发项目的经营管理存在诸多法律关系，包括和相关行政主管部门的行政许可关系、与商业银行的抵押借款合同关系、与被拆迁人的拆迁关系、与建筑商的建筑合同关系、与材料设备设备商的供货合同关系，与项目公司员工的劳动合同关系，可能有与房屋预购人的房屋预售合同关系，诸如此类。项目一旦易手，收购方将面临着上述合同的权利义务承受的问题。行政许可的申请主体的变更、取得原债权人或者抵押权的同意、或者通知原债务人的义务等，收购方应该全面筹划这些工作，遗漏一方面都有可能导致收购计划的失败或者大大增加收购成本。

　　税收可能是一个产生潜在责任的重要方面，房地产项目开发经营主要涉及的税种有营业税、城建税、教育费附加，土地增值税、房产税、印花税以及契税等，项目公司或故意或不知而未予纳税的情况下，税务机关自然会要求接管目标公司的并购方来承担或补足纳税的责任，这就使得收购方在支付了收购费用后，还得再追加费用增大收购方的负担。而且欠缴税款还会带来罚款的问题，使得补税之外还需支付罚款，这就需要收购方认真仔细的了解项目公司的纳税情况，包括已纳税情况、有无欠缴税、需缴纳的税费有无优惠等。

　　我国对收购程序要求比较简单，一般包括以下步骤：

　　通过产权交易市场或直接洽谈，收购方向项目公司发出收购意向;收购意向是一个有用但不是法律要求的必需的步骤。发出收购意向书的意义首先在于先将收购意图通知被收购方，以了解被收购方对收购的态度，先发出收购意向书，投石问路，若被收购方同意收购，就继续向下发展，若被收购方不同意收购，就需作工作或就此止步，停止收购。这样，经由意向书的形式，一开始就明确下来，以免走弯路。其次，收购意向书已经将收购的主要条件做了说明，使对方一目了然，知道该接受还是不接受，不接受之处如何修改，为下一步的进展做出正式铺垫。第三，因为有了收购意向书，被收购方可以直接将其提交董事会或股东会讨论，做出决议。第四，被收购方能够使他准备透露给收购方的机密不至将来被外人所知，因为收购意向书都含有保密条款，要求无论收购成功与否，双方都不能将其所知的有关情况透露或者公布出去。有了这四点意义，并购方一般都愿意在并购之初，先发意向书，从而形成一种惯例。

　　被收购方同意收购，收购方就需进一步对被收购方的情况进行核查，以进一步确定交易价与其他条件。此时并购方要核查的主要是被并购方的资产，特别是土地权属等合法行与准确数额、债权债务情况、抵押担保情况、诉讼情况、税收情况、员工情况、章程合同中对公司一旦被收购时其借款、抵押担保等条件会发生什么样的变化等。被收购方的情况已核查清楚，接下来就是比较复杂的谈判问题。谈判主要涉及收购的形式，是收购股权还是收购项目、交易价格、支付方式与期限、交接时间与方式、有关手续的办理与配合、整个收购活动进程的安排、各方应做的工作与义务等重大问题，是对这些问题的具体细则化，也是对意向书内容的进一步细化。谈判有了结果且合同文本已经拟出，这时依法就需要召开收购双方董事会，形成决议。形成决议后，董事会还应将决议提交股东会讨论，由股东会予以批准。合同签订后即要开始交接过户了，项目转让程序与股权转让程序各有不同。

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