论建设工程施工合同无效的情形及处理

作者:周升武

[内容提要] 随着社会经济的飞速发展，作为对一个城市、一个国家甚至整个社会经济发展状况最直观反映的房地产市场，直接关系到老百姓的安居乐业，影响到城市形象和投资环境，对社会稳定意义深远。由于建筑业和房地产建设的利润高，投资回报快，建筑商和房地产开发商为最大限度地获取利润，使房地产开发建设中操作不规范的问题不断暴露，垫资承包、超资质等级承包、降低工程质量标准、拖欠工程款等违法违规现象时有发生，建筑工程承包合同纠纷案件呈逐年递增态势，这些问题应当引起重视。由于建筑工程承包合同争议内容和案件事实错综复杂，涉及法律适用的新情况和新问题较多，审判实践中因司法理念和对法律精神的理解差异，处理难度较大，特别是在对建设工程施工合同的效力认定和对无效合同的处理问题上，司法实践中标准不一，影响司法公正性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）的出台，为司法实践中处理相关问题提供了法律依据。此文结合《解释》，仅就建设工程施工合同无效的情形及对无效合同的处理谈点粗浅认识。

[关键词]：建设工程合同 无效情形 处理原则

一、建设工程施工合同无效的情形。

建设工程施工合同，是承包人进行工程建设，发包人接受工作成果并支付价款的合同。由于建设工程不仅具有不可移动性，而且要长期存在和发挥作用，事关国计民生，国家要实行严格的监督管理，因而不同于其他承揽工作的完成。所以，在原《经济合同法》和现行《合同法》中，均将其作为一种独立的有名合同而单独规定，予以体现其特殊性和重要性。

建设工程施工合同和建设工程勘察、建设工程设计合同统称建设工程合同，一项工程建设，一般都会涉及工程的勘察、设计和施工，甚至监理，从建设工程的管理上说，一项工程的建设，还需要规划、报建，大型基础设施工程，关系社会公共利益和公共安全的工程还需要招投标，所以建设工程施工合同在签订和实施的过程中涉及面广，环节多，加强建设市场管理的要求高、难度大。多年来，为加强对建设市场的管理，国家制定了一系列法律法规和政策规定，来规范市场行为，但这远远满足不了建设市场发展的需要。建设工程项目往往标的大、成本高、利润厚，在实践中，建设、施工等单位，为降低成本，许多做法与法律、法规的要求相冲突，造成合同被确认无效的情形也就自然大量存在。导致建设工程施工合同无效的情形很多，目前常见的主要有以下几种：

1、不具有主体资格的企业或个人订立的建设工程合同。从事建筑活动，建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，必须持有相应的营业执照、资质证书等，既必须具备从事建筑活动的主体资格。改革开放以来，经济发展神速，城市建设更是日新月异，座座高楼拔地而起，这里有一支为之作出特殊贡献的建筑施工大军，在这支建筑工程施工大军中，有的施工队资质很低，甚至没有建筑资质，特别是在这支建设大军中还有不少农民施工队伍，他们以低价劳动力优势，在建筑施工队伍中，体现出了极强的竞争力，承包并建设起一个个中小型工程，在这些农民施工队伍中，没有相应建设资质的现象大量存在。由于施工单位不具有相应的建筑资质，缺乏应有的技术支持，因而使工程质量存在隐患，严重干扰了建筑市场管理秩序。

国家对从事建设经营活动的企业的资质、等级有着严格的要求，如建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，将建筑企业分为一级到四级四个等级。《建筑法》第13条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当取得资质证书，在资质等级许可的范围内从事建筑活动。同时，国务院《建设工程质量管理条例》第七条也规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”所以，从事建设经营活动的企业必须在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，超越资质等级属于资质上存有瑕疵，因而超越资质签订的建设工程施工合同，也可能会被认定为无效。《解释》中就超越资质问题给予了当事人补救的机会1，《解释》第五条规定承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

2、违反有关招标投标规定订立的建设工程合同。这里又有以下几种情况：

一是不招标。建设单位对应当进行招标的工程不进行招投标，直接将工程发包给施工单位；

二是肢解招标。建设单位将应该招标的工程进行肢解来规避招投标，与施工单位签订的合同。我国招投标法及相关法律、法规对必须进行招投标标的工程给予了比较详细的规定，这里的工程一般指单项工程，如果将单项工程再进行肢解，来规避招投标，也将面临招投标无效，之后的建设工程合同亦无效；

三是虚假招标。表面上进行了招投标，但实际上并没有按照法定的招标程序进行招投标，属无效的虚假招投标行为，依此招投标结果签订的合同；

四是恶意招投标。行为人主观恶意，欺诈或串通，导致中标无效，因而导致合同无效。如，招标人与个别投标人恶意串通，内定中标人的；招标人泄露标底的；投标人串通投标报价的等等。

建设工程合同除不宜进行招标投标的以外，必须依法通过招标投标方式订立。国家计委第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定了必须通过招标选择施工单位的工程建设项目的范围和标准。工程建设项目如符合《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定的范围和标准的，必须依据招标投标方式订立建设工程合同，否则所订立的合同则应为无效。另外，在建设工程施工合同管理中，目前大量存在着阴阳合同2现象，这种现象“不仅相当普遍而且难以查处”3。应引起相关部门的重视。[page]

3、违反有关转包规定订立的建设工程合同。 转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系的行为。工程非法转包，容易使建设工程流入不具有相应资质的承包者而造成工程质量低下，损害发包人的合法权益，甚至给公共安全带来隐患，也容易造成建设市场混乱，属法律、行政法规明令禁止的行为。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人”。国务院《建设工程质量管理条例》第25条也规定施工单位不得转包或违法分包工程。

4、没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划订立的建设工程合同。 我国目前已经实行社会主义市场经济，但因建设工程合同标的特殊，因此仍需要有一定的计划性，特别是国家重大建设工程计划性更强。《合同法》第273条规定：“国家重大建设工程合同，应当根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。”因此，国家重大建设工程合同的订立，当事人一定要根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告进行。

5、发包人与承包人签订的“三无”建设工程合同。所谓“三无”建设工程合同是指发包人与承包人签订的建设工程合同的标的即建设工程，没有取得土地使用权证、没有取得建筑工程规划许可证、没有办理报建手续。根据我国《建筑法》的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门办理报建手续，申领建设工程施工许可证。而申领施工许可证必须具备两个基本条件：一是要求已经办理该建设工程用地批准手续，取得土地使用权证；另一个条件是对在城市规划区的建设工程，必须已经取得《建设工程规划许可证》。因此，无土地使用权证、无建筑工程规划许可证、无报建手续的“三无”建设工程合同为无效合同。

6、施工单位垫资施工合同。垫资施工，顾名思义，即是由施工单位通过向银行贷款或自筹先行垫付工程所需资金，换句话讲，就是施工单位自己先掏钱给建设单位进行工程建设，建好后，建设单位再付款的一种合同方式。垫资违背了施工合同的法定流程，为国家政策所不准许，违反了国家法律、行政法规的规定，为无效行为。

但是，《解释》中对垫资施工采取了消极认可的态度，所以，在以后的实践中，垫资承包将不会必然导致合同被认定无效4。

二、合同被确认无效后的处理。

建设工程施工合同一旦被确认为无效，往往带来严重的后果，不但会给合同的一方或双方当事人带来巨大的经济损失，而且会在一定范围内给社会公共秩序、经济秩序造成不良的影响。因此，工程建设的各方当事人在签订建设工程合同时，一定要慎之又慎，要严格遵守法律的规定，避免签订无效的建设工程合同。

（一）、无效建设工程施工合同的处理原则。

建设工程施工合同无效的情形，一般只有在建设行政管理部门行使管理职权时或合同当事人之间产生合同纠纷时才会浮出水面，此时，工程建设一般都已经开始施工，有的施工已经过半，有的工程已经完工，合同一旦无效，工程将会停止施工，没有履行的将不再履行。由于建设工程施工合同不光涉及建设单位和施工单位双方当事人，同时还将影响到如民工，材料供应商等多方利益，如不及时处理，不仅会造成合同的损失的进一步扩大，甚至会影响到社会的稳定。所以，对无效建设工程施工合同的处理，一般应坚持及时、全面、客观等原则。

1、及时原则。

如上所述，建筑施工合同停止履行会涉及多方面的利益，建设单不能如期将房产投入市场以获取利益；施工单位难免要承担停工等损失；材料商、施工工人也无法及时拿到材料款和工资。如果进入诉讼程序，时间将会拖得更长。为了避免矛盾的激化，避免损失的扩大，所以，应掌握及时处理的原则。

2、全面原则。

在处理无效建设工程施工合同的过程中，如果仅限于处理建设单位和施工单位之间的矛盾，而不考虑其他各方面的因素，就会使与施工有关的其它债权人的利益难以实现，在笔者办理的相关案件中，就有因未兼顾其它债权人利益问题，而导致建设单位、施工单和材料商、民工之间矛盾激化，最后不得不先解决民工问题。故在处理甚至法院在审理此类案件时，应同时注重其他债权人的合法权益。

3、客观原则。

对于个案的不同情况，案情的不同发展，在处理时也应本着不同的处理原则。由于建设工程项目，建设方和施工方都已经有了较大的投入，如果机械地认定合同的无效，机械地处理无效的合同，一律以无效合同的处理办法，停止履行，返还财产，赔偿损失，可能会使案件的处理陷入困境，使其社会效益无法体现。根据目前建设市场管理的客观要求和司法实践的发展趋势，建设工程施工合同在签订和履行之初，存在无效的情形，但在合同履行的过程中达到了有效的要件，一般不宜一概认定合同无效。即使合同无效，合同中，属双方当事人真实意思表示，且不损害国家、集体和第三人利益，不严重影响市场管理秩序的，也可以认定合同部份有效。《解释》已经体现了这一原则和精神5。

（二）、无效建设工程施工合同工程款的结算。

按照《合同法》的规定，合同被确认无效后，未有履行的部分不再履行，如果将无效的合同继续履行，自然属于法律所不允许的行为，同时也将会造成更加严重的后果。因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方还要赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

建设工程施工合同无效，与其它合同无效，在无效后的处理上，存有一个显著的区别，那就是建设工程施工合同在无效之时，往往合同已经开始履行或者工程建设项目已经完成，即施工工程已经做了一部分或已经竣工完成，那么，工程款应不应该结算？以什么标准进行结算？这是目前处理中争议较多，标准不一的问题。[page]

工程款的结算，应属于《合同法》规定的“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的部分。但就如何进行折价补偿，存有不同观点，主要有以下两种：

第一种意见认为，不能由于处理无效合同时采取折价返还而使违法行为人实现预期的经济目的，因此，折价补偿不能按发包人和承包人在建设工程施工合同中约定的价格计算，因为这会造成合同形式上无效，实质上却有效的结果，应按实际投入的材料和工时计算，即只计算成本价。

第二种意见认为，建设工程合同无效即自始没有法律效力，其价格条款没有法律约束力，应当适用国家价格标准，根据承包人的实际资质适用国家工程造价定额计算，由司法鉴定部门重新计算价款，即以鉴定价计算。

司法实践中，在《解释》出台之前，普遍是采用以上第二种方法进行处理，既合同确认无效的，由具有资质的部门，根据国家定额对实际施工的工程量进行评估鉴定，由建设方依据评估结果向施工方支付工程款。《解释》虽然规定了可以按合同约定的价格条款进行结算，但前提必须是承包人提出申请，所以，这一规定实际上没有任何意义。

应当看到的是，以上两种处理意见非常不合理，负面作用极大。第一种意见的处理结果，不符合公平原则，不但不能有效地防止违法分包的发生，反而会鼓励总承包人将工程故意分包给没有相应资质的分承包人，鼓励总承包人转包和肢解分包，不利于建筑市场有序竞争。按第二种处理方法，从另一个方面刺激没有相应资质的承包人想尽一切办法先包下工程，工程完工便向法院起诉，要求确认合同无效，便能按国家定额计算工程款以获取丰厚利润，或者是为排挤竞争对手，采用先以低价揽到工程，然后在施工的过程中或者工程完工后再向法院起诉，主张合同无效来获取丰厚利润，这样将使建筑市场更加混乱。

作者在近两年办的几件《建设工程施工合同》纠纷案件中，施工单位在起诉时，无一不要求确认《合同》无效的，因为合同被确认无效后，便可以按定额价进行工程款结算，这样工程款便高出原合同约定的价款许多。结合实践中的体会认为，在确认合同无效后,如果简单地按合同价结算或简单地按定额进行结算,都会造成过于维护一方利益而对另一方不公正的现象。合同被确认无效后，工程款应如何计算，不应一概而论，作者大胆认为，在合同确认无效的同时，如合同中价款的约定不存在胁迫、欺诈或违反法律强制性规定，则认定合同当事人对工程价款的约定有效，应按合同约定的价格进行结算，并按过错承担赔偿责任，《解释》也有相关规定，但只是有条件地认可在合同无效时，价格条款有效，这对无效合同工程款的结算意义不大，同时，这一规定对发包方有失公平。

在认定合同无效的同时，确认合同价格条款有效，似乎与合同法的规定相冲突，但却符合民法的立法精神。

一是尊重当事人意思自治原则。合同约定的价格条款，如无胁迫等情形，应属当事人的真实意思表示，该条款自然具有其合理性，否则无法达成共识。

二是可以防止以低价揽得工程，再恶意通过诉讼的形式来推翻合同的效力，以获取较大利润这种扰乱建筑市场秩序的现象漫延，以维护合同的严肃性和正常的建筑市场秩序。

三是合同在履行的过程中，根据工程的进度，当事人可能依据价格条款多次进行过结算，如否定合同价格条款的效力，再进行工程价评估估鉴定，除徒增一道程序，增加诉讼成本外，无其次必要。

四是认定价格条款有效，实际并不会与合同无效发生矛盾。根据合同法第五十七条之规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力。尽管价格条款不是合同中解决争议的独立条款，但争议最终需要解决，而价款是解决争议的主要问题。因此不防将双方当事人对价格的约定视为合同法第五十七条规定的争议解决方法的内容。按《解释》的精神，建设工程施工合同被确认无效，但建设工程经竣工验收合格的，可以按合同中约定的价格条款进行结算，这实际上就是在认定合同无效的同时，有条件地认可合同中的价格条款有效，这符合建设市场的发展的需要，同时也是司法实践的需要。

当然，对于无效施工合同，只强调合同中价格条款有效，而没有其他补救措施，则无形中鼓励了建设单位想方设法签订低价合同，甚至不在乎合同是否被确认无效，这样将有可能导致立法上对承包方失去公正。所以，有必要建立经济处罚和制裁制度，如可以将按定额鉴定的计价和合同约定的价款之差作为非法所得予以收缴，并可建议建设行政管理职能部门，对无效合同的责任主体进行行政制裁，以维护建筑市场的正常秩序，如在招投标管理中，对违反招投标法的施工单位，建设行政管理部门可以处以取消其一到三年招投标资格的行政处罚，对于加强对建筑市场管理，起到了积极作用。

[结束语] 导致建设工程施工合同无效的情形并不仅仅只有这几种，但这几种是较常见的。在无效合同的处理问题上，也还有赔偿损失的计算问题也比较复杂，本文未一一进论述。随着建设工程施工合同纠纷案件的逐年增多，目前已经引起了立法界和司法机关的高度重视，《解释》的出台为司法实践提供了更多的法律依据。我相信，随着明年1月1日《解释》解释的付诸实施，随着法制的不断完善，以上问题将迎刃而解。

[注释]

1、《解释》第五条：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

2、阴阳合同：是指当事人就同一标的签订的二份或两份以上实质性内容相异的合同，通常把符合法律规定，交政府相关部门备案的合同称为“阳合同”，把实际履行的，补充协议称为“阴合同”。

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3、参见全国人大常委会执法检查组，关于检查《中华人民共和国建筑法》实施情况的报告。

4、《解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，······”

5、《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。

[参考文献]

[1] 作者：祝铭山，《建筑工程合同纠纷（典型案例与法律适用）》（11），中国法制届版社。

[2] 作者：来奇，《建设工程合同（中国合同法实务操作丛书）》，民主法制出版社。

[3] 作者：朱树英，《建设工程无效合同的认定及案件处理中应注意的问题》，法律出版社。

[4] 最高人民法院经济审判庭编，《合同法解释与适用》。