居间报酬的获取需以促成合同成立为前提——罗仁沪诉上海安宇房地产经纪事务所九亭分部居间合同纠纷上诉案

【案例要旨】

房地产中介公司在定金协议中约定签订协议即视为居间成功，并据此向委托人主张居间报酬。但是，《合同法》明确规定居间人未促成合同成立不得要求支付报酬，故该约定违反《合同法》规定，应认定无效。在未促成合同成立的情况下，中介公司无权获得居间报酬，但委托人应支付必要的费用。本案的审理对于准确适用合同法、规范中介公司的居间行为和正确审理此类案件具有一定的借鉴意义。

【案情简介】

上诉人（原审被告、反诉原告）罗仁沪

被上诉人（原审原告、反诉被告）上海安宇房地产经纪事务所九亭分部（以下简称安宇事务所）

2008年5月24日，安宇事务所、罗仁沪与案外人李涛三方签订了定金协议，该定金协议约定：经安宇事务所中介服务，罗仁沪将上海市松江区九亭镇九亭大街某弄某号某室房屋一套出售给案外人李涛，房屋购买总价款为363,000元（人民币，下同），买卖过程中所有交易税费及中介佣金7,260元均由购买方承付。协议第三条约定，买卖双方应于十日内依安宇事务所之安排签订商品房预、出售合同或房屋买卖合同等。协议第五条约定，若罗仁沪有反悔不卖或不按约定前来签订房屋转让合同及其他违约行为，致使无法完成签订合同之情形，则罗仁沪应双倍返还已收之定金给买方，另外罗仁沪仍应向安宇事务所支付房产成交价的2％作为中介服务佣金或违约金，安宇事务所随时可以主张权利并追索上述相关费用。协议第六条约定，签订本协议即视为安宇事务所居间成功，罗仁沪及购买方双方均不得单方违约；罗仁沪及购买方各自履约责任由签字人承担。协议并对房款的支付方式、房屋的交付、产权的过户等作了相应的规定。

2008年6月5日，罗仁沪出具确认书，确认因对原定金协议存有异议，不同意按原协议继续履行，决定不再对所涉房屋进行买卖。

现安宇事务所起诉要求罗仁沪支付居间费 7,260元；罗仁沪则反诉要求确认定金协议无效，安宇事务所赔偿其精神、经济损失2,000元。

【判决结论】

一审判决：一、罗仁沪给付安宇事务所居间服务费 7,260元；二、驳回罗仁沪的反诉请求。

二审判决：一、维持原审判决第二项；二、撤销原审判决第一项；三、驳回安宇事务所的诉讼请求；四、罗仁沪一次性给付安宇事务所人民币 1,000元。

【评析意见】

一、房地产居间合同的性质及中介公司的权利义务

《合同法》第 424条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间分为报告居间和媒介居间两种形式，报告居间指居间人受委托人的委托，为其寻找合乎要求的第三人，从而为合同的订立创造机会；媒介居间指介绍双方当事人即委托人和第三人订立合同，即居间人作为中间人来往于委托人与第三人之间，促使双方订立合同。房地产中介合同是典型的居间合同，且这种居间是报告居间和媒介居间的结合，由中介公司根据卖方的委托发布房源消息寻找符合要求的买家，再促成买卖双方签订房屋买卖合同。根据合同法的相关规定，居间人的义务是如实向委托人报告有关订立合同的事项，而基于房地产中介市场的行业特殊性，笔者认为中介公司的居间义务应当包含以下几个方面：一是对于委托人提供的资料应当如实报告，不得隐瞒或提供虚假资料；二是应对委托人提供的各种资料作必要的专业审查，以确保其提供信息的真实性；三是根据委托人的要求积极为其寻找符合要求的买家，促成双方订立合同；四是居间过程中为客户提供必要的专业意见并释明房地产交易方面的政策法规。而中介公司的权利就是在促成交易的情况下收取相应的中介报酬。

二、居间人促成合同成立是其获取居间报酬的必要前提

根据《合同法》的相关规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付居间报酬；居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。因此，在房地产交易市场，中介公司获取中介报酬的必要前提应当是促成交易双方的买卖合同成立。本案中，买卖双方及中介公司签订的定金协议中约定“签订本协议即视为安宇事务所居间成功，罗仁沪及购买方双方均不得单方违约”，这种约定的结果是，只要签订了定金协议，中介公司的居间活动就已视为成功，无论买卖双方最终是否成功订立房地产买卖合同，中介公司都有权收取中介报酬。这一条款的规定事实上限制了委托人权利的行使，加重了委托人的责任，有悖于委托人委托中介公司居间的初衷，且与《合同法》所规定的“居间未促成合同成立不得要求支付报酬”原则相违背，因此该条款应当认定无效。本案中虽然安宇事务所为了促使罗仁沪与购房人交易成功履行了向委托人报告或者媒介的义务，但交易双方的房屋买卖合同最终没有订立，罗仁沪没有达到居间合同的目的，因此根据法律规定其有权不支付中介报酬。

本案的情况尚属简单，因为交易双方最终未订立买卖合同。目前审判实践中还存在大量买卖双方签订房地产买卖合同但最终未能履行的情况，这种情况下对于应否认定中介公司居间成功、应否判令委托人支付中介报酬存在不同意见。一种意见认为，买卖双方已经签订买卖合同，应当认定中介机构居间成功，已经促成合同成立，故委托方应当按约支付居间报酬。另一种意见认为，房地产居间合同是一种特殊的居间合同，买卖合同的订立不代表交易一定能够完成，中介机构全面规范履行居间义务也是其获取佣金的必要条件，故对于类似纠纷，应全面审查合同未能履行的责任以及居间人在此过程中是否依据诚实信用原则，按照法律规定和行业规范全面履行了居间义务，以此作为中介机构是否应获取佣金的衡量标准。笔者认为，单纯地以买卖双方签订房地产买卖合同或者产权过户作为衡量委托人应否支付居间报酬的标准，都存在一定的不合理因素，还应当综合考虑在居间过程中中介机构是否充分履行了自己应尽的义务，如果中介机构已经全面履行了居间义务，促成双方签订买卖合同，此后的履行不能并非中介机构的责任，那么委托人不能以合同未履行为由拒付中介报酬。相反，如果产权无法过户是由于中介机构的原因，如未能如实告知房屋的相关事宜、未能告知相关法规政策，那么即便双方签订了房地产买卖合同，也不能视为居间成功，中介机构无权获取报酬。因此，较为可行的标准可以是：居间人全面履行居间义务并促成双方订立合同的，有权向委托人收取报酬；由于居间人自身原因以外的因素导致合同成立后未能履行的，应当由合同双方自行解决。

三、虽未促成合同，委托人仍应支付必要的居间费用

《合同法》第 427条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。在促成房地产买卖合同签订之间，中介机构可能已经作了大量的前期工作，比如替业主发布广告、带领客户看房、提供选购意见、解答买卖手续的咨询等等，这一规定是对中介机构合法权益作出的保护条款，符合公平合理的原则。本案中，虽然罗仁沪与购房者最后未达成房屋买卖合同，但安宇事务所确实已经履行了部分居间义务，故罗仁沪依法应当向安宇事务所支付必要的居间费用。二审期间罗仁沪自愿向安宇事务所支付1,000元，本院认为这一金额与安宇事务所提供的居间服务基本相适应，予以准许。

从目前的审判实践来看，《合同法》所规定的“从事居间活动支出的必要费用”这一表述过于笼统，不够清晰，缺乏可操作性。笔者认为，为了降低法官自由裁量的风险、避免执法不统一的情况，能否考虑制定一个阶段性的收费标准，如以中介机构向双方提供信息、进行磋商谈判、促成合同签订、协助办理交易、交易完成等作为各个阶段的标志，每达到一个阶段即有一个阶段的收费标准，如全部履行居间义务的则按居间报酬收取，即便最终交易无法完成，居间人获取必要的费用仍然有法可依。

【附录】

编写人：叶兰（民二庭助理审判员）

裁判文书案号：上海市第一中级人民法院（ 2008）沪一中民二（民）终字第2743号

合议庭组成人员：审判长徐恢、审判员唐建芳、代理审判员盛伟玲（主审）

（责任编辑 武 鹏）

中介公司未尽必要审查义务致使房屋买受人受损应承担相应的赔偿责任──黄琴与上海中原物业代理有限公司居间合同纠纷上诉案

【案例要旨】

本案是一起房地产中介公司提供的房源消息不实导致买房人受损而引发的居间合同纠纷，法院从居间人的义务出发，认定中介公司具有如实报告有关订立合同事项的义务，在居间过程中应作必要的专业审查，以确保其提供信息的真实性。因中介公司未尽审查义务导致提供的消息虚假致使买受方受到经济损失的，中介公司应当承担与其过错相应的民事赔偿责任。

【案情简介】

上诉人（原审原告）：黄琴。

被上诉人（原审被告）：上海中原物业代理有限公司。

上海市黄浦区西藏南路1501弄“弘辉名苑”商铺由上海弘辉房地产开发有限公司开发建造，案外人洪喆以上海嘉康房地产经纪有限公司的名义持伪造的商铺承包销售合同委托上海中原物业代理有限公司（以下简称“中原公司”）居间销售该商铺。2005年9月15日，黄琴经中原公司的居间与洪喆签订了上述1-2号商铺买卖定金协议，黄琴支付洪喆商铺定金及首付款1,200,000元。嗣后，黄琴发觉被骗即向洪喆催讨钱款。洪喆仅于2006年1月归还黄琴50,000元。2006年8月10日，上海市黄浦区人民法院判决认定洪喆犯合同诈骗罪，判处其有期徒刑十二年，并处罚金100,000元，剥夺政治权利三年，并判决其违法所得1,150,000元，责令退赔后发还黄琴。洪喆以判决量刑过高为由，提起上诉。同年10月18日，上海市第二中级人民法院裁定，驳回上诉，维持原判。

黄琴与中原公司曾书面约定，中原公司居间商铺的佣金为19,750元，中原公司实际未收取。洪喆现在服刑，因未发现其有可执行财产，上海市黄浦区人民法院对发还黄琴1,150,000元，己作（中止）结案处理。现黄琴诉至法院，请求判令中原公司赔偿黄琴经济损失1,150,000元。

【审判结论】

一审判决：驳回黄琴的诉讼请求。

二审判决：

一、撤销原审判决；

二、中原公司以345,000元为限对黄琴未获赔偿部分的损失承担30％的赔偿责任。

【评析意见】

一、居间法律关系中，居间人具有如实报告有关订立合同事项的义务

居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据《合同法》第425条的规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告，居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事项或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。房屋买卖涉及的标的额巨大，也存在较大的交易风险，当事人找中介公司提供居间服务，一是因为中介公司拥有大量获取和发布房源信息的渠道，这种信息资源是普通的买房者不可能获取的；二是因为中介公司在房地产交易领域具有专业优势，这种优势让卖房者和买房者愿意“花钱买个放心”。也正是基于中介公司的这种行业特殊性，中介公司“如实报告有关订立合同事项”的义务应当包含两个方面，一是对于委托人提供的资料应当如实向买房人报告，不得隐瞒或提供虚假资料；二是应对委托人提供的各种资料作必要的专业审查，以确保其提供信息的真实性。如到房管部门对产权情况进行查询，以便对产权是否合法、清晰、有无被抵押查封等情况予以确认，对房屋进行实地查看，以便了解房屋的实际状况以及是否存在漏水、环境噪音等。本案中，案外人洪喆持伪造的商铺销售合同委托中原公司销售，中原公司作为专业的房地产中介，对该合同的真实性未加必要的、谨慎的审查、核实，而是介绍给黄琴购买，其提供的错误信息无形中帮助犯罪分子扩大了诈骗范围，且导致黄琴受到难以弥补的经济损失，故中原公司对买房人黄琴遭受的经济损失负有不可推卸的责任，应承担相应的赔偿责任。

二、居间人应承担赔偿责任的范围

在居间合同中，居间人仅在委托人与第三人之间充当媒介，而无权在当事人之间的民事活动表达自己的意志，居间人并非委托人与第三人所订立合同的当事人，也不是任何一方的代理人，仅是促成双方交易或签约的人，最终合同的权利义务是由合同的双方当事人协商后达成一致的，故一旦双方因合同的履行产生争议，其主张的对象应当是合同的相对方而非居间人。本案的特殊性在于与黄琴签订商铺买卖定金协议的案外人洪喆已因合同诈骗罪被判刑，现无财产可供执行，黄琴支付的定金及首付款1,150,000元已无法追回。现在需要讨论的问题是在这笔损失中中介公司应当承担多少比例的赔偿责任。我们认为，作为房屋的买受人，黄琴有义务对所购房屋的具体情况作认真、谨慎、全面的调查，中介公司起的作用只是推荐、介绍，是否购买的决定权在于黄琴本人，而黄琴在未经具体全面调查的情况下即草率支付了定金，故本案所涉损失应由黄琴本人承担主要责任。而中原公司在居间过程中也存在过错，对案外人提供的资料未尽必要的审查义务导致出具的信息不实，故中原公司对黄琴的损失也应承担一定的责任。综合双方的过错大小及具体案情，本院酌定由中原公司对黄琴未获赔偿部分承担30%的赔偿责任。

【附录】

编写人：叶兰，民二庭助理审判员

裁判文书案号：上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民二（民）终字第508号

合议庭组成人员：审判长周峰（主审）、孔美君、彭坚

（责任编辑 邓永杰）

公司中隐名投资的法律问题

发布日期：2002-02-10
[提要]公司中的隐名投资涉及到诸多法律问题，包括隐名投资人与显名投资人相互间的权利义务、隐名投资人和显名投资人与公司以及第三人的法律关系等。由于我国至今未有相关的立法和司法解释，因而对于其法律问题的处理，认识不一，判决各异。本文作者在首先界定了隐名投资的概念、特征及类型后，从审判实践中存在的实际问题出发，认为股东的确定应根据隐名投资人是否直接以股东名义行使权利的不同情况来区别对待；构建隐名投资人、显名投资人与第三人的法律关系，应基于保护交易安全的理念，以保护善意第三人为价值取向。

一、隐名投资的表现形态与存在的问题

(一)隐名投资的概念与特征

公司中的隐名投资是指一方(隐名投资人)实际认购出资，但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人却为他人(显名投资人)的法律现象。它一般具有以下法律特征：

1、隐名投资人实际出资认购公司股份。实践中，隐名投资人实际出资未达到当初与显名投资人约定的数额或根本未履行隐名出资协议，往往导致纠纷。

2、公司股份实际的出资认购人与名义上的股东不一致。实际的出资认购人是隐名投资人，而公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人却为显名投资人。

3、显名投资人系以自己的名义向公司投资。这一点使隐名投资与代理区别开来。在代理关系中，代理人系以被代理人的名义对外为法律行为。

4、无论隐名投资人还是显名投资人对公司债务均只承担有限责任。这一特征区别于隐名合伙。在隐名合伙中，隐名合伙人仍只承担有限责任，但显名合伙人应对合伙债务承担无限责任。

5、隐名投资人承担公司的盈亏风险。与“名为投资，实为借贷”的法律关系不同，隐名投资是投资而非借贷。因此，隐名投资人并不享受固定的收益。

(二)隐名投资的类型

根据不同的标准，可对隐名投资作不同的分类。

1、完全隐名投资与不完全隐名投资。根据隐名投资人是否实际行使股东权利，隐名投资可分为完全隐名投资与不完全隐名投资。实践中的隐名投资，有的是由显名投资人负责公司的经营，行使股东权利；有的则是由隐名投资人负责公司的经营，行使股东的权利，而显名投资人与公司不存在实质性的经济联系。前者属于完全隐名投资，后者则属于不完全隐名投资。有学者从显名投资人的角度，称后者为“挂名股东”或“空股”。两者均属于广义上的隐名投资。

2、协议隐名投资与非协议隐名投资。根据形成方式的不同，隐名投资可分为协议隐名投资与非协议隐名投资。(1)协议隐名投资。即隐名投资人与显名投资人约定，由一方向公司投资，另一方作为名义股东登记于公司的章程、股东名册或其他工商登记材料之中。(2)非协议隐名投资。即隐名或显名未经对方同意。它又可分为两种情形：一是投资者实际认购出资，但以假设人的名义或未经他人承诺以其名义登记于公司的章程、股东名册或其他工商登记材料之中。二是投资者实际认购出资，但他人未经其承诺，以自己的名义登记于公司的章程、股东名册或其他工商登记材料之中。

3、规避法律的隐名投资与非规避法律的隐名投资。根据隐名目的的不同，隐名投资可分为规避法律的隐名投资与非规避法律的隐名投资。(1)规避法律型。我国的公司法和其他相关法规对投资领域、投资主体、投资比例等方面有一定的限制，例如国家机关不得开办公司，外方投资不得低于某一比例，有限责任公司的股东不得超过50人等等。为规避这些限制，有些投资者采取隐名的方式进行投资。由于隐名的目的在于规避法律，因而法律关系的效力、隐名投资人的股东资格甚至公司的法人资格都要受到影响。(2)非规避法律型。有些隐名投资并非出于规避法律的原因，而只是由于隐名投资人不愿意公开自身的经济状况，或显名投资人擅自以自己的名义投资等原因造成的。这种类型法律关系的效力并不因此而受影响。

(三)存在的问题

公司中的隐名投资涉及到诸多法律问题，包括隐名投资人与显名投资人相互间的权利义务、隐名投资人和显名投资人与公司以及第三人的法律关系等。前者属于个人法上的问题，有合同的依合同法，没有合同的依侵权法或不当得利法理处理，本文不作探讨。后者属公司法上的问题，它涉及以下一些具体问题：

1、在与公司的关系中，谁可享有盈余分派请求权、新股认购权、表决权等股东权利以及谁负有缴纳出资的义务。

2、在和第三人的关系中，谁应被视为公司的股东；显名股东向第三者转让股权时，受让人能否适法取得股权；谁的债权者能扣押股权以及隐名出资不到位时，谁应承担出资不实的责任。

二、隐名投资人、显名投资人与公司的法律关系

以假设人即虚构人的名义认购公司资本时，由于显名投资人不存在，因此在与公司的法律关系上，可以直接认定隐名投资人是股东。但在使用现存人物的名义时，由于存在对立的利害关系人，因此如何认定隐名投资人、显名投资人与公司的法律关系变得比较复杂。司法实践对此有两种截然相反的看法。一是“实质说”，即将实际投资人视为股东，而不论投资人以谁的名义。二是“形式说”，即将名义上的投资人视为股东，而不论实际的投资人为谁。这两种看法都不无道理，但也有许多缺陷。笔者认为，股东的确定应根据不同的情况区别对待。

(一)隐名投资人未直接以股东的名义行使权利的，以显名投资人为股东

理由在于：

1、公司法律关系稳定性的要求。公司法上的行为是集团性行为，它关系着以公司为中心的法律关系的全部利害关系人的利益。因此它强调法的稳定性。若依“实质说”，以隐名投资人为股东，则至今为止以显名投资人的名义所形成的所有法律关系的效力将被全盘否定，从而使公司法律关系变得不稳定。

2、公司社团性法律事务处理的方便要求。对于以多数股东为对象划一处理业务的公司来说，要区别名义股东和实际股东，即使不是不可能的，也是很大的负担。因此，各国立法一般允许公司仅依股东名册的记载来确认股东。例如德国股份公司法第67条第2款规定：“在与公司的关系中，只有在股票登记簿上登记的人，才能成为公司的股东。”韩国商法第337条第1款规定：“转移记名股票，若未在股东名册上记载受让人的姓名及其住所，则不得对抗公司。”为方便公司的社团性法律事务的处理，应允许公司享有仅凭形式判断股东的权利。

3、保护善意股东的需要。有限责任公司强调人合性，如果股东善意地相信公司登记材料记载的显名投资人即为出资人，则确定隐名投资人为股东会损害其合理信赖。

总之，隐名投资人未直接以股东的名义实际行使权利的，以显名投资人为股东有利于公司法律关系的稳定，能更加稳定地维持、管理股东和公司之间的权利义务关系；同时方便公司的社团性法律事务的处理，使公司在股东之间的纠纷中得以保持中立的立场，并且维护善意股东的利益。至于隐名投资人与显名投资人之间的关系则依个人法解决。

(二)隐名投资人直接以股东的名义行使权利的，以隐名投资人为股东

公司登记材料的记载不具有创设权利的效力，只具有权利推定力。如果出现与公司登记材料记载的股东不符的实际投资人时，否定股东名册的效力本应是妥当的。只不过依实质投资关系确定股东存在前述的许多障碍。如果这些障碍可以消除，没有理由不从实质投资关系认定。当隐名投资人以实际股东的身份负责公司的经营，行使股东的权利时，情况与第一种情形完全不同。首先不存在善意股东问题，因为隐名投资人以股东的名义实际行使权利足以证明其他股东知晓或者应当知晓其为公司的实际股东。其次，也没有以显名投资人的名义所形成的法律关系的效力问题。因此障碍主要在公司处理社团性法律事务的便利上。如前所述，依公司登记材料的记载来确认股东是公司的一项权利，因此，如果公司愿意自己承担风险，放弃此便利，认定实际的投资人为股东则没有理由予以阻止。

更为关键的是，在隐名投资人从公司成立一开始即以实际股东的身份行使股东权利的情形下，若严格从形式投资关系认定，将带来下列弊端：第一，原先以实际股东的名义所形成的所有法律关系的效力将全部被否定，形式说所具有的稳定公司法律关系的优点在此反而成为缺陷。第二，违反禁止反言原则。禁止反言是诚实信用的要求。当隐名投资人以股东的名义实际行使权利，公司和其他股东接受时，任何一方均应受此约束。如果隐名投资人已经以股东的名义实际行使权利，而仍然应以显名投资人为股东，则隐名投资人即可在公司盈利时享受股东权利，在公司亏损时主张自己不是股东，要求退回投资款；公司也可在公司盈利时排除已经实际行使股东权的隐名投资人的权益，这均有悖权利义务相一致的原则。实践中已经发生许多此类案件，不能不引起我们的重视。

因此，在隐名投资人直接以自己的名义行使股东权利的情形下，认定隐名投资人为股东更有利于公司法律关系的稳定，维护相关当事人的利益。

不过，需要指出的是，如果隐名的目的是规避法律，以隐名投资人为股东将存在法律上的障碍。在这种情况下，如果作为其原因的瑕疵能够弥补，应继续承认其股东资格有效。这从企业的维持、维护法律关系的稳定出发，应该是可取的。如果作为其原因的瑕疵无法弥补，则隐名投资人的股东资格应为无效。依照法理，无效本应从一开始即为无效。但是，如此则会危害公司法律关系的稳定，产生不当得利返还等非常复杂的问题。国外公司立法和学理对公司法上其他行为的无效，如公司的设立等，多采无溯及力的做法。为了防止混乱，股东资格无效也不应具有溯及力，即对判决确定以前产生的公司和股东及第三人之间的权利义务不发生影响。

三、隐名投资人、显名投资人与第三人的法律关系

(一)法律关系构建的价值取向

在隐名投资中，保护真正的权利人和保护善意的第三人是一对矛盾。例如，当善意第三人从显名投资人处受让股权，取得质权或对显名投资人的股权扣押时，若保护实际出资人的权利，则善意第三人的利益就会受到严重损害。因此构建隐名投资人、显名投资人与公司之外第三人(包括公司的股东)的法律关系，首先必须解决价值取向问题：是要保护真正的权利人还是要保护善意的第三人?

笔者认为，市场的交易纷繁复杂，而且越来越需要迅速快捷，因此要求交易当事人在交易之前，花费大量时间和精力去详细调查真实情况已不可能，保护交易的安全十分必要。自近代以来，民法逐步确立物权公示公信原则、表见代理制度、善意取得制度、无权处分制度，商法采纳商事交易的公示主义和外观主义，这些都体现了对交易安全和善意第三人的保护，保护交易的安全已成为现代民商法的整体发展趋势。因此，构建隐名投资人、显名投资人与第三人的法律关系，应以保护善意第三人为价值取向。

(二)法律关系的构建规则

基于保护交易安全的理念，笔者认为，构建隐名投资人、显名投资人与第三人的法律关系应遵循以下这些规则：

1、隐名投资人、显名投资人不得以登记不实对抗善意第三人。

公司登记是股权的公示方法，为保护善意第三人的利益，应赋予其公信力，即使该登记内容有瑕疵，对信赖该内容的第三人也应加以保护。因此，善意第三人因与显名投资人的债权债务扣押隐名投资的股权，隐名投资人不得以自己为实际股东予以对抗；隐名出资不实的，善意的公司债权人有权要求显名投资人在隐名出资不实的范围内对公司债务承担责任，显名投资人不得以隐名股东为实际股东予以对抗。

2、第三人有正当理由未知晓登记的，或相信隐名投资人为实际股东的，隐名投资人、显名投资人不能以实际的登记予以对抗。

原则上，登记事项公示之后，具有对抗力，即对于某种权利的内容，可以向第三人有法律上的主张的效力。但是，登记的对抗力不是绝对的，也有例外。如果第三人有正当理由未知晓登记的内容，隐名投资人、显名投资人不能以实际的登记予以对抗。韩国商法第37条第2款对此作了规定：“虽已登记，但是第三人有正当理由未知晓时，亦同(即不得以此对抗善意的第三人──笔者注)。”对抗力的这项例外，与上述的第一项规则并不冲突，第一项规则保护的是信赖该登记的第三人的利益，这项例外保护的是有正当理由不信赖该登记的第三人的利益。

对抗力的另一项例外是第三人有正当理由相信隐名投资人为实际股东的，隐名投资人、显名投资人不能以实际的登记予以对抗。实践中许多隐名投资是以退休的老人、下岗的工人名义登记，而实际的公司经营者是隐名投资人。如果出资人投资没有到位，仅仅要求公司登记的股东承担责任，对善意的第三人是不公平的。

依此，有正当理由未知晓登记不实或相信隐名投资人为实际股东的第三人因与隐名投资人的债权债务关系扣押隐名投资的股权，显名投资人不得以自己为登记的股东予以对抗；隐名投资出资不实的，公司债权人有权要求隐名投资人在出资不实的范围内对公司债务承担责任，隐名投资人不得以自己并非为登记的股东予以对抗。

公司股东承担出资责任的类型分析

发布日期：2007-02-12
[提要]本文以2005年修订的《公司法》相关规定为依据，对公司股东、发起人在民商事纠纷中所应承担的出资责任进行类型分析，归纳出七种责任类型，并针对司法实践中存在的问题，提出目前适用法律的办法和依据，并就今后司法解释关于股东出资责任的问题提出若干建议。

本文探讨的“公司股东承担出资责任”，是指在公司已设立并存续的状态下，股东因虚假出资、迟延出资、不实出资、抽逃出资等违反出资义务的情形而应当承担的法律责任。股东承担出资责任的类型，既可以区分虚假出资、迟延出资等股东瑕疵出资的不同形态进行分析，也可以依据新修订《公司法》对股东承担出资责任的相关条款之表述进行归纳。本文正是采取后一分析思路，文中将“违反出资义务的股东”称之为“瑕疵出资股东”；对“足额缴纳出资的股东”称之为“其他股东”。

一、瑕疵出资股东对公司承担补缴出资的责任

《公司法》第28条、第31条、《公司法》第84条第1款和第94条规定了瑕疵出资股东的责任，理论上称为出资填补及瑕疵担保责任。

瑕疵出资股东承担补缴出资责任，无疑应由公司来主张权利。但是，当公司怠于或者不能行使该项权利时，可否由其他股东代位行使权利？修订前后的《公司法》对此都没有明确的规定，但答案应该是肯定的。

论及其理由，首先需认识瑕疵出资责任的性质。一般认为，股东向公司足额缴纳出资是设立公司的前提条件，也是股东的法定义务。从这个角度上讲，瑕疵出资股东的补缴责任当属于侵权责任，因为它表现为对公司财产权完整性的损害。而事实上，瑕疵出资股东的补缴责任，既是侵权责任，也是违约责任。违约，表现在股东对公司章程的违反。《公司法》第28条、第94条强调的是股东应当按照章程的规定缴纳出资、补缴出资，章程既然是由发起人股东制定，那么章程就具有契约的性质。瑕疵出资股东违反章程规定的出资义务，就应当承担相应的违约责任。股东瑕疵出资既损害了公司的利益，也损害了其他股东的利益，所以其他股东在公司怠于或者不能行使权利时，有权以自己的名义行使权利。这在公司法上被称为股东代表诉讼，或称股东派生诉讼。

仔细研读《公司法》第152条的规定，从中也可以找到通过股东代表诉讼方式追究瑕疵出资股东承担补缴责任的法律依据。该条规定虽列于“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”一章中，但是从该条第3款的文义表述来看，不应将股东瑕疵出资的情形排斥于“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失”之外。另外，从最高人民法院先前公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)以及各地法院的司法实践来看，对这类诉由的股东代表诉讼持肯定的态度。今后，司法解释应该对《公司法》第152条第3款的适用作出更为明确的规定。

二、其他股东对公司承担补缴出资的连带责任

已经足额缴纳出资的股东是否应对瑕疵出资股东的补缴出资承担连带责任？《公司法》第94条对股份有限公司的发起人相互承担补缴出资的连带责任作了明确规定；第31条对有限责任公司的股东以非货币方式出资不足时，其他股东应承担连带责任也作了规定；但对于有限责任公司股东以货币方式出资不实时，其他股东是否应承担连带责任，没有作出规定。那么是否可以据此认为，其他股东不应承担连带责任。笔者认为，在此问题上，现行的法律规定显然存在疏漏，已经足额缴纳出资的股东应当承担补缴出资的连带责任。理由如下：

(一)资本充实责任是全体公司发起人股东的共同责任

资本充实责任是公司法所特有的一项民事责任制度。由于公司是一个集公司、股东、债权人乃至社会公共利益为一体的法人组织，为了实现公司法开宗明义的立法目的，有效维护这些不同主体的利益，公司法将资本充实责任作为全体公司发起人股东的共同责任，以在发起人股东之间建立一种相互督促、相互约束的出资担保关系，确保资本充实、将法定资本制度和股东出资义务真正落到实处。

(二)公司类型、出资方式的不同，不是有限责任公司股东逃避补缴连带责任的合法理由

有限责任公司与股份有限公司固然存在不同的特征，但法律所允许的出资方式完全相同。既然股份有限公司的发起人须承担补缴出资的连带责任，有限责任公司的股东又有什么理由不承担这种责任？同样道理，出资财产形式的多样化，体现的是法律鼓励投资的引导作用。出资方式的不同并不能导致公司资本制度和股东出资义务的改变。当然，选择非货币方式出资，产生资本不足、交易风险增加的概率会有所增加。正是出于这种考虑，《公司法》设专条或专款规定了非货币出资形态下的股东补缴连带责任，以体现立法对此的强调，这在第94条的两款规定上显得十分突出。所以，有限责任公司的股东若试图以货币出资为理由来逃避补缴连带责任，不符合公司法的精神，完全不具有正当性和合理性。目前在法律适用上，可根据《公司法》第28条第1款、第31条规定的精神作出裁判。对于其中的法律漏洞，可以通过立法解释或司法解释加以弥补。

三、瑕疵出资股东对其他股东承担违约责任

《公司法》第28条第2款规定，“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第84条第2款规定，“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。” 对上述规定的理解和适用，主要涉及以下几个问题。

(一)违约责任的请求权主体不应该是公司

有学者认为，不能从法条规定的字面意义上理解为足额出资股东的违约请求权的行使不受任何限制，即所谓“当公司有效成立、正常运作时，违反出资义务的股东只能由公司行使对其的违约责任请求权，而不能同时由其他任何主体行使这一权利。”这种认识的基本观点是：在公司设立不成的情形下，由守约股东行使违约请求权；在公司成立的情形下，违约请求权的行使主体唯有公司(公司怠于行使的除外)。这种认识是值得商榷的。对于法律规范内容的解读，首先离不开文义解释。如果我们对照一下新旧《公司法》相关条款的规定，便可以发现，表面上对于股东承担违约责任的表述几乎没有改变，但实质上，这次修订的一个重要方面就是增加了公司章程的自由空间，以更好地体现公司自治精神。也就是说，在旧法时期，法律就已赋予了足额出资股东追究瑕疵出资股东违约责任的权利，在新法实施后，这项权利的行使主体就显得更为清晰了。

在股份有限公司中，违约责任的权利对象应根据发起人协议的约定而确定。另外，值得注意的是，发起人承担违约责任与发起人承担赔偿责任（另见《公司法》第95条），在法律适用上是不同的。

(二)违约责任的归责原则应采严格责任原则

关于瑕疵出资股东承担违约责任的归责原则，少有作者进行论述。从一般情况看，瑕疵出资股东都存在主观过错。若根据我国合同法有关规定的精神，则应采取严格责任原则，即无过错责任原则。无论股东是主观上不愿履行或是客观上履行不能，只要存在着出资义务不履行或不适当履行的客观事实，瑕疵出资股东就须承担违约责任。但公司章程、发起人协议有特殊约定的除外。

(三)违约责任的承担方式可以呈现多样性

瑕疵出资股东违约责任的承担方式，可以根据《中华人民共和国合同法》第107条的规定，采用继续履行、采取补救措施或赔偿损失等方式。但基于公司法意义上此种违约责任的特殊性，合同法上一般性的责任承担方式，不一定能完全适用。公司法意义上的一些特殊的责任方式，则可以在公司章程或发起人协议中加以规定。例如：1、支付违约金。公司章程、发起人协议可以根据瑕疵出资数额的大小、过错程度，直接规定瑕疵出资股东向其他股东承担一定比例或数量的违约金。2、对股东权进行一定的限制。股东权利中最主要的是盈余分配权和公司事务管理权。就盈余分配权来说，瑕疵出资股东只能就其实际出资部分主张权利，对其已认购但未实际出资部分不得行使权利。就公司事务管理权来说，瑕疵出资股东只能按其实际出资额所占比例行使该项权利，依“资本多数决”原则，不享有瑕疵出资部分的表决权。对瑕疵出资的股东权进行限制，可以由其他股东负责实施。3.对股权实施内部强制转移。公司章程、发起人协议可以作出特别约定，若有股东在履行出资义务的期限届满后，经过一定期限或者经过多次催交，仍然根本不履行出资义务的，其股权可以由其他股东强制收购，收购股权的对价款交付公司，瑕疵出资股东不再享有股权。如果其他股东不愿意收购股权的，公司应履行相应的减资程序。

四、瑕疵出资股东对公司承担赔偿责任

由于瑕疵出资导致公司损害的，瑕疵出资股东应当对公司承担赔偿责任。如何承担赔偿责任，可以由公司章程作出约定，也可以按实际损失进行赔偿。这种损害赔偿的构成要件，应符合侵权赔偿的基本构成要件。

五、瑕疵出资股东对公司债权人承担清偿责任

(一)以往的司法实践与现行立法引入的新制度

修订前的《公司法》对于瑕疵出资股东是否应当对公司债务承担清偿责任的问题，没有作出明确规定。在以往的司法实践中，许多法院是根据公司法有关规定的精神，特别是参照了1994年最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》和1998年最高人民法院《人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第80条，判决股东在虚假出资或抽逃出资的数额范围内对公司债务承担连带清偿责任或补充赔偿责任。

关于瑕疵出资股东对公司债务承担责任的性质，司法实践的普遍认识是属于侵权赔偿责任(间接侵害)。这种认识在理由上是站得住脚的，而且在实际效果上克服了相关《公司法》条款阙如的障碍。对此，我们可以作如下分析：第一，这种损害赔偿的构成要件，完全符合侵权赔偿责任的构成四要件；第二，《民法通则》第106条第2款的规定，是瑕疵出资股东向公司债权人承担责任在民事基本法层面上的重要依据；第三，瑕疵出资股东承担公司债务的清偿责任是其对应有的出资补足义务的替代，而不是对其责任范围的加重；第四，司法解释关于中介机构承担赔偿责任的规定，足以衬托出司法机关对瑕疵出资股东应当向公司债权人承担责任的态度。上述理由解决了瑕疵出资股东承担责任的应然性问题，但还没有进一步解决承担什么类型和范围的责任的问题，即是连带责任还是补充责任、是一定数额的责任还是无限责任的问题。

新修订的《公司法》正式引入了公司法人人格否认制度，体现在第20条第3款的规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”根据笔者的理解，此款规定正是瑕疵出资股东对公司债务承担清偿责任最为直接的法律依据。该条规定，与近年来司法实践对此问题的态度，是一致的。除了本文提及的几个司法解释外，从近年来公布的一些指导性意见中，已经可以看出司法机关运用公司人格否认原理判决瑕疵出资股东承担一定范围的连带责任或者无限连带责任的提法。

(二)如何慎用公司法人人格否认制度

公司法人人格否认制度应当慎重适用，这是人们的普遍共识。具体如何慎用，主要把握以下几点：

1、在审查适用的前提条件时要慎重。这里所说的前提条件，是指瑕疵出资股东没有在其他场合中(含诉讼)向公司补缴了出资或向债权人清偿了债务。如果查明瑕疵出资股东已经承担了补缴、清偿责任，那么在本案中就不应再承担这种责任。

2、在认定出资瑕疵的事实上要慎重。究竟是虚假出资，还是不实出资；是低于法定最低限额的出资不足，还是高于法定最低限额的出资不足，对此应有准确的判断。尤其需要指出的是，新修订的《公司法》允许股东可以分期缴纳出资，对此要充分注意，以免在不实出资、迟延出资的认定上出现偏差。

3、在认定出资瑕疵的情节上要慎重。对以非货币方式作价出资不实的认定，必须用法律规定的“显著低于”标准来衡量。存有争议的是，如果财产现时价值显著低于出资当时的价值，该出资行为能否被视为瑕疵出资？法律对此未作明确规定，但根据资本维持原则，能否得出肯定性的结论，可作进一步探讨。

4、在认定出资瑕疵与债权人利益损害的因果联系上要慎重。从侵权赔偿角度上讲，两者如果缺乏因果联系，一般不产生股东对公司债务的清偿责任。对此问题存在争议的是，侵权的客体究竟是债权人有效实现债权的权利，还是其对交易对象的选择权，或者兼而有之。如果对侵权客体有不同认识，那么对于是否应当确立这种因果联系就会产生一定的影响。

5、在决定连带责任的范围上要慎重。《公司法》第20条第3款规定的连带责任，在司法实践中有两种责任范围，即出资不实数额内的连带责任和无限连带责任。具体适用何种责任，要取决于瑕疵出资的事实，做到责任与过错相当。在此问题上，容易混淆的是，股东在公司成立之初尚未正常经营之前即抽逃出资，使公司资产达不到法定最低限度时，应认定为虚假出资还是抽逃出资？若属于前者，股东应当对公司债务承担无限连带责任；属于后者，则是在抽逃的范围内对公司债务承担连带责任。目前，一般认为属于虚假出资。

六、其他股东对公司债权人承担代位清偿责任

除了瑕疵出资股东应当对公司债权人承担连带责任外，公司的其他股东是否也应该承担清偿责任？《公司法》对此没有明确规定。笔者的认识是，基于资本充实原则，特别是出资担保责任，其他股东应当承担相应的代位清偿责任。具体而言，建议今后在出台司法解释时作如下考虑：

1、对于低于法定最低限额的出资不足，可对《公司法》第31条、第94条规定的“连带责任”进行扩张解释，比照合伙关系，由其他股东与瑕疵出资股东对公司债权人承担连带清偿责任。

2、对于高于法定最低限额的出资不足，由其他股东对瑕疵出资股东承担连带责任后的不足部分，在出资不实的范围内承担补充清偿责任。

七、瑕疵出资股东对其他股东承担赔偿责任

这是其他股东对瑕疵出资股东行使追偿权所引起的民事责任。从上述分析可知，这种责任产生的前提有两种情形，一是其他股东已经承担了补缴出资的连带责任，二是其他股东已经承担了对公司债权人的代位清偿责任。追偿的范围除本金外，还应包括孳息。

[作者简介]

俞巍，法律硕士，民三庭审判员。

李梅，法律硕士，民三庭助理审判员。

有限责任公司股权继承相关问题探析

发布日期：2008-02-27
[提要]我国公司法修正案对自然人股东死亡后继承人可以继承股东资格做出了突破性规定。但司法实践中，对于股权继承中可能发生的无人继承、因继承导致股东人数超过50人或仅为一人的问题如何处理应予以明确。而无(限制)行为能力人可以通过继承成为股东。股东死亡后，应允许配偶代为提起要求公司分配红利之诉，以界定夫妻关系存续期间的投资收益这一部分夫妻共同财产，但对于被继承人持有股权的公司向其子公司的增资及股权本身的增值不能直接要求分割。

有限责任公司的股权继承是困扰理论界和实务界多年的问题。其中，对于股东资格的继承，理论界有较多反对意见。虽然新《公司法》对股权继承问题作了突破性规定，但在司法实践中，许多具体问题如何处理仍有待明确。妥善处理各类股权继承问题，对于完善公司法律制度和保护继承人的合法权益，具有十分重要的意义。本文对审判实践中遇到的几类股权继承问题作一分析论述。

一、股权继承中的股东资格继承问题

(一)股东资格继承的立法突破

股权继承，首要问题是股东资格继承。对于股东资格继承，世界各国立法各不相同，理论界的观点也迥异，其争论的核心在于如何认识有限责任公司股权的人合性与资合性的关系、出资继受与股东资格继承的关系。

一种观点认为:除非章程或股东协议加以限制,原则上继承人可以取得股东资格。英美法系国家公司制度主要采用这种模式;大陆法系国家中,法国采用此模式，德国的模式不尽完善，主要依赖司法程序确定。另一种观点认为:继承人能否取得股东资格,须由股东会或董事会来决定。采取此模式的以日本、韩国为代表。

我国2005年公司法修正案对股东资格继承首次进行了规定：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但是，公司章程另有规定的除外。笔者以为，股东资格是否继承，从本质上看，只是一种立法政策，一方面既要保护有限责任公司股东范围的封闭性，避免公司经营出现混乱，另一方面也要尊重死者遗留财产向其法定继承人或遗嘱继承人等流转的合理要求。然而，继承人对被继承人遗产的继承权，更多地体现为一种重要的人权。我国立法最终选择在原则上肯定继承人继承股东资格的权利，是完全合理的。尤其在我国现阶段，民营经济迅猛发展，家族企业不断发展壮大，立法应当给予这些企业的产权顺利流转的制度空间，直面中国传统文化中子承父业的基本要求。另外，股东资格不能继承的观点本身有着难于自恰的逻辑矛盾。如公司大股东去世，而股东资格不能自然继承，或其继承应当由其他股东过半数或三分之二同意，则大股东的继承人将面对小股东决定公司事务的困境，大股东的基本权利显然没有得到保护，在实践中也会出现不公正。

(二)对股东资格继承立法规定的理解

1、股东资格原则上可以继承。《公司法》在实际上摈弃了原有股东决定股东资格是否可以继承的做法，而确立了资合优先的原则。有限公司的资合性和人合性特征在股权继承时确实存在一定的矛盾，一方面，如果单纯强调资合性，任由股东的继承人成为新股东，可能会使股东之间无法和平相处，影响公司经营的连续性和稳定性，同时还可能导致有限公司的股东人数超过法定限额；另一方面，如果因为公司的人合性而否定继承人成为新的股东，也可能对原股东不公，有时甚至造成公司僵局。《公司法》的规定表明，有限公司的资合性和继承人的继承权应优先得到考虑。

2、股东资格应是当然继承。继承人只需要证明其为已故股东的合法继承人即可。其他股东只有证明公司章程有排除或限制继承时新股东加入的约定，继承人方不能自动取得股东资格。如，章程规定继承人只能取得股权对应的财产价值，而不能成为股东，或规定须经其他股东全体同意才能成为股东等。需要注意的是，公司若要通过章程排除《公司法》第七十六条前半段的适用，除了章程中明确“另有规定”外，章程的订立或修改还必须按照一定的程序，符合法定或约定的要求。

3、章程可以作例外性规定。民事领域应当贯彻意思自治的原则。因此，资合性并不是绝对的。在股权继承的问题上，如果股东认为将来可能发生的股东资格继承会给公司带来不确定性，则全体股东可以协议确定股东资格继承的条件，或者完全禁止股东资格继承，并作为公司章程予以登记。但是，即便继承人无法继承股东资格，则股东出资所代表的相应的股东财产权仍然应当按照合理确定的价格支付给继承人。

(三)完善股东资格继承制度的思考

新《公司法》虽然对股东资格继承作出了明确规定，但该规定比较原则和粗疏，尤其对于其他股东的救济权利尚待明确。最高法院可能也需要在该法实施一段时间后作进一步的司法解释。王保树先生主编的《中国公司法修改草案建议稿》第183条曾建议规定:“继承发生时,除非股东持反对意见,死亡股东的继承人当然成为公司股东。”应该说,其出发点也在于调和有限责任公司的人合性与商事主体的意思自治之间的矛盾与冲突。但其中的所谓“股东持反对意见”这一限制条件的界定缺乏足够的确定性。在实践中，由于发生股东资格的继承，公司的人合性可能不同程度地被破坏。在某些情况下，新的股东可能掌握了公司经营的权力并可能严重破坏原有股东之间的相互信任与合作，也有可能因新股东的到来而导致公司僵局。在此情况下，司法解释可能需要考虑：是否应当赋予其他股东退出或解散公司的法定权利。如果允许其他股东退出公司，继续留在公司的股东应当按照不低于评估价格的标准支付股份折价款。而未来的立法需要进一步考虑是否可以进一步引入更好的平衡股东权和继承权的制度，比如过半数同意方可继承制度，即在股东死亡后，继承人要求成为股东的，应当经过持有半数以上股份的股东同意，如果没有过半数同意，公司有权强制收购被继承人名下的股份。该半数应当将继承人持有的股份计算在内。该制度可以和股权转让的规则获得内在逻辑统一，也在一定程度上保护了公司的人合性。

二、股权继承中的主体问题

(一)股权无人继承

股权无人继承，一般有以下几类情况：一是股东没有任何法定继承人，也没有遗赠；二是继承人均放弃继承。根据我国继承法的规定，无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。然而，现实生活中，类似情况的处理尚缺乏法律的程序性规定。如果涉及被继承人的股权价值特别巨大，矛盾就会凸现：(1)股权由国家所有时，究竟应当由哪一级政府所有缺乏法律规定。按照目前国有资产管理的体制，由县一级人民政府国有资产管理部门来行使国家所有权是比较合理的。(2)股权应当由何地政府接管。根据继承法的规定，遗产纠纷应当由被继承人主要遗产所在地法院和被继承人生前住所地法院管辖，股权是否由相应的地方政府接管，还缺乏明确意见。因此，股权应当由被继承人主要遗产所在地政府、被继承人生前住所地政府还是公司注册地政府取得，尚需要进一步的司法解释。(3)如果国家取得公司的全部股权(公司原来有两个股东，其中一方为国家)，相应公司的法律地位将转变为国有独资公司，董事会成员的任命、职工监事的选任、外部董事的任命以及变更登记等等事项均应当按照有关国有独资公司的法律规定发生变化。目前，我国有关法律或行政法规缺乏这方面规定，应当及时补充，以做到有法可依，切实保护债权人和其他利害关系人的合法权益。

(二)股权继承导致公司股东人数超出50人

当有限责任公司股东总人数超过50人，将违反我国公司法对有限责任公司股东人数上限的强制性规定。那么，在公司经营过程中，因为发生股权继承而导致股东人数超过50人的，笔者以为属于合法情形。国外不乏这方面的立法例：日本公司法第26条第2款规定，因继承或遗赠，股东人数发生变更的情形，不适用有限责任公司股东人数最高限制的规定。韩国公司法规定，因继承或遗赠，导致股东人数超过最高限制时，公司可以继续保持原有的组织形式。

笔者以为，对于因股权继承导致股东人数超过50人的，可以采取以下几种方式解决：一是可以考虑赋予其他股东解散公司请求权。一旦股东人数超出50人，违反了公司法的禁止性规定，公司股东可以请求解散，不同意解散的股东应当购买这些股东的股权以保证公司的存续；二是可以考虑要求继承人协商确定股东资格继承人，以满足股东人数不超过50人。继承人内部可以采取折价补偿和信托的方式处理显名股东资格。否则，相应股东名册不予变更。三是可以考虑赋予当事人在符合法律规定前提下由该有限公司申请变更公司组织形式为股份有限公司。

(三)股权继承导致股东仅为一人

因继承导致公司只有一名股东的情形也有发生。最为常见的是夫妻公司，在夫妻同时死亡，而继承人只有一个人时，公司的股东就只有一个。或者夫妻公司的夫妻双方无子女，父母皆亡，一旦其中一人死亡，公司也只剩下一名股东。在发生上述情况后，该公司实际上已变为衍生型一人公司。

根据我国公司法的规定，一人有限责任公司可以合法存续。对于一人公司，新公司法确立了几个原则：一是最低注册资本的限制，一人公司的最低注册资本金为10万元，且必须一次性缴纳；二是主体限制，一个自然人或法人只能成立一个一人公司；三是连带责任制度，如果股东无法证明公司财产独立于股东财产，股东应当对一人公司的债务承担连带责任。

对于因发生股权继承而导致一人公司的，如果要进行股权登记，应当满足以上有关原生型一人公司的要求：一是公司资本不足10万元的，应当补足出资；二是如果股东已经成立了一人公司的，不能再次申请登记为一人公司，继承人如果要继续公司经营，必须满足有限责任公司的条件，否则公司应当解散；三是一人股东在无证据证明公司财产独立于股东财产的情况下，股东对一人公司债务承担连带责任。

(四)无(限制)行为能力人是否可以成为股东

在已经出现的股东资格继承案件中，有当事人提出，未成年人不可以成为股东。其主要理由在于：未成年人没有行为能力，在股权继承中，未成年人不能自行管理其财产，而要由法定代理人代为管理，法定代理人为代理行为时，不得减损被代理人的利益。如果未成年人继承了股东资格，其相应的经营决策实际将由其法定代理人行使，相关代理行为实际是否有利于未成年人较难判断。故应当由其得折价款。另外，在继承案件中，未成年人的法定代理人往往也是继承人，也能继承股东资格。如果法定代理人在行使自己的股东权的同时还可以代理未成年人行使股东权，两者容易发生冲突，有的股东可能借助法定代理人资格，滥用代理权，获得股权份额上的优势，侵害其他股东的合法权益。

笔者以为，以未成年人的股东权益容易受到法定代理人的侵害而在立法上拒绝给予未成年人股东资格不符合法理。法律上确定了未成年人和其他无行为能力人的监护制度和法定代理制度，就是为了帮助未成年人和其他无行为能力人管理其资产。至于监护人或法定代理人侵害了未成年人或无行为能力人的，立法上已经有相应的救济制度，即未成年人或无行为能力人的其他监护人可以要求撤销原监护人的监护资格或要求撤销有关代理行为。另外，在实践中，很多公司的股权价值是难以准确判断的，公司的固定资产价格或许容易评估，但公司投资项目未来的经济收益和无形资产的价值都是难予评估的。给予未成年人和无行为能力人股权折价款，显然是对其平等继承权的限制，并不可取。

三、股权继承中的析产问题

股权继承中的析产问题也是股权继承中的一个重要问题，司法实践中，往往也是矛盾的焦点。

(一)夫妻关系存续期间的投资收益属于夫妻共同财产

股权继承中，首先要对遗产范围予以确认。如果股权属于夫妻共同财产，则直接分割股权即可。当股权由被继承人在与现配偶登记结婚以前投资，则配偶会提出，在进行继承前，首先应当对夫妻关系存续期间的公司投资收益进行确认，并作为夫妻共同财产进行分割。而在目前的司法实践中，该部分投资收益的确定往往是处理的难点。

根据我国婚姻法的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的经营收益，归夫妻共同所有。经营收益的具体范围，应当按照公司法的规定予以认定。按照我国公司法的规定，股东依照其出资享有的财产性权利有红利分配请求权即利润分配请求权、股权转让权、优先购买其他股东转让的股权、优先认缴公司新增的资本的权利以及剩余财产分配请求权。概括起来，也可以说主要是以下三个方面的财产权利：一是资产收益权，即每年按照公司的经营情况分得红利和股息等；二是资产索回权，即公司在破产或解散时，可以取回依法清算后归股东所有的剩余财产；三是股权对价的请求权，即在股东依法转让股权时,股东享有相应对价的请求权。据此，被继承人名下股权在婚后的经营收益也主要包括三个方面：一是公司每年按照经营情况依法分配的红利或股息；二是如果公司破产或解散，公司清算后分配给股东的财产扣除双方结婚时股权价值以后所得的余额；三是如果股权转让，相应转让价款扣除双方结婚时股权价值以后所得的余额。因此，如果在继承发生时尚未发生公司破产解散或股权转让的事实，被继承人经营收益的范围，应当确定为公司分配到股东名下夫妻关系存续期间的红利、股息等。

但是，在一些案件中，由于公司规模等原因，公司红利和股息的分配并不规范，许多公司多年不分配红利。股东死亡后，特别是大股东死亡后，公司陷入经营管理的混乱，既没有进行年度利润分配，也没有进行年检，无法确认经营收益是否存在以及准确数额。在此情况下，如何在继承前先剔除股东配偶的经营收益往往是一个难点。

笔者以为，在股东死亡后，应当允许股东的配偶代为提起要求公司支付利润的诉讼。诉讼中，人民法院可以根据审计报告中公司年度可分配利润来确定原告应得的分红数量。该诉讼与股权继承诉讼并无原则上的先后关系。现实实践中，部分公司缺乏多年的公司年检报告，故夫妻结婚当年公司的经营状况可能同样没有证据予以证实，有关利润分配的诉讼可能会再次陷入困境。笔者的观点是：公司进行年检属于公司的法定义务，公司未进行年检的责任应当由股东承担。故配偶提起诉讼时，对利润情况的认证应当按照适当有利于配偶一方的原则适用，具体到个案中，还可以根据公司历年的纳税情况、增资扩股情况以及现有公司资产与公司设立时相比的增长情况酌情确定。

(二)股权投资收益不包含母公司对子公司的追加投资及股权本身的增值

这种争议主要出现在被继承人持有股权的公司投资了子公司，而子公司在夫妻关系存续期间又增加了注册资本的情况。

根据婚姻法的规定，夫妻关系存续期间生产经营的收益为夫妻共同财产。作为股东，被继承人在夫妻关系存续期间得到或应当得到的收益属于夫妻共同财产。根据公司法的规定，股东获得收益的形式为公司给付的红利、股息等。如果母公司对子公司增资(包括直接增资和子公司利润转增)，当属于母公司独立的经营行为，该增资一经登记，即成为子公司所有的法人财产，母公司对该增资不再享有所有权，而仅依出资额享有股东权益，包括分得红利或股息等并作为其年度利润核算的组成部分。因此，如果配偶要求将母公司对其子公司的增资按照出资比例确认为母公司的经营收益并予以直接分割，是不符合公司法理的。

至于股权的增值，基于同样的道理，笔者原则上同意1999年山东高院在一起股权案件裁判中的观点，即“公司的财产与公司的成员和创立人的财产是严格分开的，公司的财产权利是法人财产权,其具有独立的人格。股东享有股权是以其对公司的出资为表现,但股东对出资不具有直接支配权,只是根据出资比例享有分红和参与公司事务等权利”,“不论股东出资如何增值,均不能作为股东个人的收入,出资人在公司的出资及增值只有在公司清算时,才能对剩余财产按出资比例分配。”这从本质上是源于股权是一种特殊的权利束、具有特殊的权利内容的理论。

[作者简介]

陶海荣，上海市第二中级人民法院办公室助理审判员。

析有限责任公司股权转让限制的区分原则 ——兼评对《公司法》第七十二条的理解与适用

发布日期：2008-08-25

【提要】法律有关股东对内和对外转让股权的规定为何存在差别，股东之间股权转让是否一概排除其他股东的同意权和优先购买权？本文以对《公司法》第七十二条的理解和适用为视角，论证了股东对内和对外股权转让限制的区分原则及其例外情形，并就两个以上股东同时主张受让的情况，提出了公平合理的程序解决机制。

一、由实例引出的问题

某有限责任公司有A、B、C、D、E、F六名自然人股东，公司股权比例结构为：A股东占30%；B股东占25%；C股东占18%；D、E、F各占9%。该公司章程有关股权转让的约定与《公司法》规定相同。股东A与D、E签订《公司内部股权转让合同》，约定A分别受让D、E的9%股权，A按约支付了股权转让款。上述股权转让因遭股东B、C以及公司（B系法定代表人）的反对，以致未能办理股权变更手续。此后，D、E以未经B、C等股东同意，侵害其他股东合法权益为由，申明与A签订的股权转让合同无效。股东F则表示支持A受让股权。A遂提起股权转让合同之诉，请求判令D、E继续履行股权转让合同。B、C、D、E则抗辩，系争股权转让交易损害了其他股东的知情权、同意权和同等条件下按比例优先购买的权利，并打破了公司内部股东持股比例的平衡，不利于公司的发展。对于上述法律争议，司法实践中有两种不同的观点：

一种观点认为：我国《公司法》第七十二条第一款规定，“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权”。因此，股东之间的股权转让，只要双方达成协议，不必其他股东同意，更不涉及损害其他股东知情权和优先购买权的问题。

另一种观点认为：我国《公司法》第七十二条第三款规定，“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”。根据股东平等原则，在基于股东资格而发生的股东之间的法律关系中，所有股东均应按其出资份额及其股权性质和内容享受平等待遇。

以上两种观点的碰撞，源自于对《公司法》第七十二条的规定，以及对设立股东优先购买权的原因及其行使条件和机制的不同理解。针对上述观点争议，本文试从探究《公司法》第七十二条立法原意，就有限责任公司股东转让股权限制作一些粗浅的分析和论证。

二、《公司法》第七十二条规定的架构及其涵义粗梳

我国《公司法》第七十二条第一款规定有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权；该条第二款规定有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意；该条第三款规定经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东优先购买权。由此可见，《公司法》第七十二条第一、二、三款，针对有限责任公司股东转让股权，作出了对内和对外两种不同的规定。第一款是对内转让的规定。股东之间股权转让的效力取决于转让双方的意思自治，只要出让方和受让方就股权转让达成一致，合同依法成立，无需征得其他股东同意和考虑其他股东优先购买权。第二、三款是对外转让的规定。股东向股东以外的人转让股权，须事先通知其他股东并征得过半数以上股东同意。过半数股东不同意的，将导致直接由不同意股东收购股权的法律后果；如过半数股东同意的，则在同等条件下，其他股东仍享有优先购买权。需要指出的是该法条第二、三款是针对股东对外转让股权中过半数以上股东同意或不同意两种情况所分别作出的规定。因此，第三款与该法条第一款关于股东对内转让股权的规定，并无内在逻辑关联，不能曲解为股东对内转让股权，根据第三款规定其他股东仍享有征得同意权和同等条件下的优先购买权。

《公司法》第七十二条共有四款规定，除了上述三款之外，该条第四款规定公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。因此前三款关于股东之间股权转让自由和股东对外转让股权受限制的法定原则，可被公司章程的特别约定所颠覆。即有限责任公司章程可约定股东间转让股权必须经过半数以上股东同意，其他股东在同等条件下享有相应的优先购买权；也可以约定股东对外转让股权自由，无须其他股东同意。第四款规定是前三款所设定的股权转让内外区分原则的但书，体现了立法充分尊重有限责任公司内部自治，有约定从约定的原则。

三、有限责任公司股权转让限制的区分原则

有限责任公司股权转让限制的区分原则为大陆法系国家立法所普遍确立。法国《商法典》第二卷第二编第三章第223－14条规定，只有在至少持有四分之三公司股份的股东多数同意的情况下，公司股份才能转让给第三人。第223－16条规定，有限责任公司的股份可以在股东之间自由转让。如公司章程订有限制股份转让的条款，则适用第223－14条的规定。 日本《有限公司法》第三章第十九条规定，股东得将其份额的全部或部分转给其他股东。股东将其份额的全部或部分转让给非股东时，须经股东大会同意。包括我国公司立法在内为何在有限责任公司股权转让限制上采取对内和对外区分原则，如何理解该项法定原则，笔者认为需要从以下几对关系中加以考量：

一是股权转让自由与限制的关系。股权作为股东的一项财产权益无疑具有交换价值，股权流通确保了股权价值的实现，它是优化社会资源配置的必然途径。因此股权转让自由是资本市场运作内在要求，也是股东自由处分其权益的前提保障，股东转让股权自由实乃公司制度的基本法则。但是，如果股权转让行为可能影响到公司整体利益或其他股东合法权益的，这就需要加以限制和约束。可见，有限责任公司股东享有股权转让的自由是基本原则，而对股东该项权利的行使加以限制是基本原则的例外。

二是股权转让对内与对外的关系。有限责任公司与股份有限公司相比较，其特点在于股东人数相对较少，股权集中且流转不易，股东之间存在较为紧密的信赖和合作关系，英美法系立法例形象地称其为封闭性公司。对具有封闭性的有限责任公司而言，股东之间转让股权，并不打破公司内部相互信赖与合作关系。因此，股东对内转让股权，只要不违反法律法规禁止性规定，无需其他股东同意。股东对外转让股权，则涉及有限责任公司人和性动摇的问题，外来资本将打破原先股东之间相互信赖的基础，一旦基础被颠覆，公司将难以为继。因此，必须给与其他股东考虑外来受让方是否值得信赖的机会，以及相应的知情权、同意权和优先购买权。

三是股权转让干预与自治的关系。有限责任公司股东对外转让股权，其他股东具有法定的同意权和优先购买权，体现了立法对于股东对外转让股权上的干预，而股东之间股权转让则未予限制。这种对于股权转让干预上的张驰有度，充分贯彻了兼顾公平与效率、鼓励交易、促进公司内部自治的法律价值取向。具体而言，一是遵循法律干预公司内部事务的限度。股东之间的股权转让也可能涉及公司控股权重大更替以及打破股东持股比例平衡，但此实属公司内部事务范畴，立法秉持商事交易意思自治原则，对于交易结果引起公司股权结构变化所产生的孰是孰非，法律难以评判，也无须评判，除非交易当事人以合法形式掩盖非法目的，否则不予干预。二是法律干预的非强制性。我国现行公司法，大力倡导公司内部治理的自主能动性，突出公司章程对公司的规范作用，所规定股权转让限制区分原则并不是强制性条款，而是以“公司章程另有约定除外”的任意性规范形式，突出公司章程对公司的规范和调整作用。

四、优先购买权在股东之间股权转让中的存在及其行使

如上所述，根据有限责任公司股权转让限制的区分原则，股东向股东以外的人转让股权，其他股东享有同意权和优先购买权，而股东之间股权转让自由，无需征得其他股东同意。但是有限责任公司股东内部股权转让并非一概排斥其他股东的同意权和优先购买权。在以下情况，其他股东的同意权和优先购买权是存在的。一是公司章程规定即使股东之间转让股权，仍然应当通知其他股东并征得同意，其他股东在同等条件下也享有相应购买权。此系根据《公司法》第七十二条第四款关于公司章程另有约定从约定的规定，对有限责任公司股权转让限制区分原则的例外情况。二是有限责任公司股权转让的出让方并无明确的受让对象，而是针对公司全体股东出让股权。在此情况下，遵循公司和股东自治原则，全体股东可以通过相互协商最终确定受让对象和份额。在此过程中，如果两个以上股东均表示要求受让出让方股权，但协商不成的，则遵循公平原则，在同等条件下对与各自出资比例相对应的出让份额享有优先购买权。此种方案与《公司法》第七十二条第三款关于股东对外转让股权中，两个以上股东同时主张行使优先购买权协商不成，则采用按出资比例确定购买份额的原则是一致的。

五、对实例的分析与归纳

前述实例是典型的有限责任公司内部股权转让纠纷，争议的焦点就在于股东之间股权转让，其他股东是否具有同意权和同等条件下按出资比例行使优先购买权。股东A与D、E自愿签订系争《公司内部股权转让合同》，系双方真实意思表示，依法成立。由于实例中公司章程与《公司法》关于有限责任公司股权对内和对外转让的规定基本相同，未特别约定公司股东内部转让股权须征得其他股东同意，故股东B、C、D、E关于上述股权转让侵犯其他股东的知情权和同意权的抗辩意见不能成立。权利源自于法定和约定，在《公司法》和本公司章程并未规定股东之间股权转让其他股东享有同等条件下按比例优先购买相应份额的出让股权的情况下，股东B、C的该项抗辩也不能成立。股东之间可以转让全部或部分股权是公司法所规定的权利，由此引起的股权比例结构变化是股东行使上述法定权利的必然结果，《公司法》保护股东之间股权的自由转让，如果以后者转让结果来限制前者股东之间自由转让股权，于法相悖。股东B、C关于系争股权转让将使公司股权结构失衡以至影响公司发展的抗辩，也没有事实和法律依据。据此，股东A与D、E自愿签订股权转让合同在先，A已经支付股权转让款，D、E应当承担继续履行股权转让的义务及相应的违约责任。

综上，有限责任公司股权转让限制区分原则是法定的基本原则，股东向股东以外的人转让股权，其他股东享有同意权和优先购买权；股东之间相互转让股权，其他股东则不享有前述权利，但是公司章程另有约定的从约定。有限责任公司股东之间股权转让由于公司章程的特别约定等例外情况，并不一概排除其他股东同意权和优先购买权，其中两个以上股东同时主张受让，且协商不成的，可依各自出资比例公平确定购买份额。

[作者简介]

潘云波，民三庭副庭长，审判员

业主委员会与物业关系的实践冲突和法律规制

发布日期：2007-03-09
[提要]实践中业主委员会与物业关系难以有效协调，存在诸多冲突和矛盾。本文分析了业主委员会与物业关系冲突的各种表现类型和成因，提出目前应当通过社会资源的优化整合，健全对业主委员会的规制体系，以协调各方关系，化解社会矛盾，实现和谐社区的构建。文章同时对规制业主委员会组织及运作的具体问题进行了研究。

一、业主委员会与物业关系的冲突表现

当前，住宅小区的物业管理活动多采取业主自治的模式，其中，业主委员会是经业主大会选举产生并经房地产行政主管部门备案，在物业管理活动中代表和维护全体业主合法权益的组织。作为业主大会的执行机构，业主委员会负有召集业主大会会议并报告物业管理的实施情况、代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同、及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业管理企业履行物业服务合同，监督业主公约的实施等职责。在处理与物业管理相关的事务时，业主委员会的权利应受到两方面的限制，一是该权利为业主的共同权益，二是限于物业管理区域内，因此业主委员会处理事务的范围也限于物业内涉及公共利益的相关事宜，一般表现为代表全体业主与物业管理企业签订物业服务合同；为物业维护、修缮等事项与其他主体订立合同；就小区公共利益受到侵害向有关部门报告、向人民法院提起诉讼等。

随着《物业管理条例》和《上海市住宅物业管理规定》等规范性文件的颁布，大多数业主委员会在运作过程能够依法履行职责，维护业主权益，在物业管理和小区建设中发挥了积极作用。但由于存在立法规定不够细致、规制体系不够完备等缺陷，近年来业主委员会的内部矛盾突出，业主委员会与相关民事主体的外部冲突不断。据统计，2003年以来，上海物业管理纠纷案件呈多样化趋势，涉及业主委员会的纠纷日益增多，从上述纠纷中，可以发现如下冲突和矛盾。

(一)法律主体资格不明晰

《物业管理条例》虽然对业主委员会的成立、职责作了规定，但立法对于其法律主体资格一直未能明确，导致司法认定标准不一。如针对业主委员会能否以自己名义向法院提起诉讼的问题，有的认定业主委员会可以直接以自己名义参加诉讼；有的认定《物业管理条例》颁布后，业主委员会作为执行机构不再具有诉讼主体资格，应由业主大会参加诉讼；有的认定业主委员会虽可以直接提起诉讼，但必须取得业主或业主大会授权；还有的认定涉及业主公共利益事项的，应由业主共同提起诉讼。认定上的分歧导致对于同一事项，业主委员会、业主大会、业主群体分别起诉、重复起诉，纠纷不断。此外，对业主委员会的授权司法上应如何审查，究竟是形式审查还是实质审查等问题也未得到明确。

(二)自身运作方式不健全

作为行使业主自治管理权的常设机构，业主委员会应当拥有一套较为健全的组织和运作方式。但目前部分业主委员会由于种种原因，难以形成一套完整的运作机制。

一是缺乏内部章程。目前关于业主委员会的规定大多散见于业主公约和业主大会议事规则中，内容简单且操作性差，对于业主委员会的议事、表决规则、主任及委员分工、经费来源等问题缺乏专门章程规范，运作中无约可依现象突出。

二是专业化程度不高。部分业主委员会成员既缺乏专业知识、又缺乏为业主服务的思想，反而将担任业主委员会成员视为有利可图的职位；且成员兼职的特征决定了其不可能有过多时间和精力处理事务，工作效果难以保证。

三是行为频频“越界”。按规定物业管理重大事项由业主大会讨论决定，业主委员会具体执行。但事实上一些业主委员会不召开会议即擅自使用业主大会印章对外运作；有的称召开了会议，但并无相应会议记录；或者利用印章假造大会记录。造成业主大会被架空，业主委员会实际大权独揽的现象。

四是内外监督不到位。对内而言，虽然业主和业主大会都有监督业主委员会工作的权利，但对监督机构、监督方式事先没有规定，造成“人人监督、人人无法监督”的局面。对外而言，相关职能部门的消极作为亦在一定程度助长了业主委员会不法行为的发生。

(三)权利义务范围不明确

现行立法虽然规定了业主委员会不得从事与物业管理无关的活动，但随着物业管理内容的不断变迁，业主委员会的权利和义务范围日渐模糊。

一是利用物业共用部位取得收益范围的界定。现行规定允许业主委员会对物业共用部位、设备设施从事一定经营，取得收益，但具体范围不清，易与一般盈利行为混淆。如业主委员会将物业管理资金购买基金，该行为究竟单纯为投资行为，还是为业主共同利益实现增值；又如业主委员会将停车位出租给非业主使用人获取收益，该行为看似利用共用部位取得收益，却又侵害了业主的优先使用权。

二是业主委员会管理行为与物业管理企业服务行为、居委会社区管理行为的冲突。由于三者的职责存在重复与冲突，经常出现互相争夺或推卸责任的局面。有些居民委员会将本应由自身完成的工作交给业主委员会承担；有些业主委员会委员本身为物业管理企业人员，监督权名存实亡；有些业主委员会任意干预物业管理企业开展工作；有些业主委员会维权方式不当，如在物业服务微小瑕疵的情形下即鼓动业主拒交全部物业管理费。

(四)资金管理使用不规范

目前，业主委员会虽可参与一定范围内的民事活动和诉讼活动，但却没有可供自由支配的资金，且在管理维修资金或其他由业主筹集的资金问题上，业主委员会与业主矛盾较为突出。如立法虽规定专项维修资金属业主所有，用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新改造，不得挪作他用，但事实上部分业主委员会大权在握，擅自将维修资金出借给商业机构从中牟利，有的小区甚至出现业主委员会主任挪用维修资金炒股或购置房产。又如一些业主委员会将物业管理资金、权利全盘交于物业管理企业，导致自身开展工作、需要资金时只能与物业管理企业协商，既不能有效进行工作，又降低了监督物业管理企业的独立性。

二、业主委员会与物业冲突的成因分析

由于我国业主委员会尚处于发展的初级阶段，在管理过程中难免产生矛盾和冲突，主要存在以下原因：

(一)行业发展尚不成熟

随着住房制度的改革和房地产市场的发展，住宅规模化日益普遍，私人业主大量涌现，但房屋售后服务市场并未完全形成，一些物业管理企业多为国家房管所改制或由房产商设立，缺乏专业的管理素质，难以适应市场需求；加之业主委员会作为新生事物，存在管理机制不规范、配套法规不健全等问题，导致争议频发。

(二)相关立法亟待完善

物业管理方面的现行法律法规主要包括国务院《物业管理条例》、建设部《业主大会规程》以及一些部门规章、地方性法规等。上述文件虽然对业主委员会的设立、运行作了一些规定，但就其内容而言，仍滞后于业主自治实践。

一是缺少高位阶法律规范。《物权法》尚未颁布，作为业主委员会运作基础的建筑物区分所有权规定仍然空白，对物业专有部分和公用部分的界定无依据可循。《物业管理条例》作为行政法规，对于物权范畴内共用设施、共用部位的权属等基本民事制度范畴的问题无法作出规定，致使共用设施、共用部位权属问题较为突出，一定程度上影响了业主委员会行使具体权利。

二是主体资格存在分歧。立法只规定业主委员会应当经过备案，可以自身名义对外实施行为，但并未明确业主委员会的法律主体地位。实践中对其诉讼主体及责任承担的认定亦不统一。

三是救济手段仍显单一。从行政角度而言，《物业管理条例》仅赋予行政机关监督指导权，未赋予其裁决权和调解权，因此行政机关大多只能指导或根据投诉处理纠纷，执法主动性受到限制；从司法角度而言，由于法院主管范围的局限，对部分涉及业主委员会的纠纷(如业主与业主大会、业主委员会之间因内部管理行为发生的纠纷)一般不予受理，导致相关权利人难以通过诉讼途径获得救济，成为规制盲点。

(三)业主缺乏自治观念

长期以来的福利分房体制，使业主对共用部位和共用设施设备的维护、使用与管理在短时间内难以形成自主意识，制约了业主委员会的规范运作。有些业主不愿参加业主委员会的组建及活动；有些业主虽被选入业主委员会，但因自身工作繁忙，怠于履职；还有的委员重视私利，缺乏公益性和全局观念，把业主委员会当作自己谋取私利的工具。由于自治观念的缺乏，业主对业主委员会的监督也多为被动监督，加之小区内缺乏有效的沟通方式，业主互不相识，难以及时发现问题。

(四)行政监管措施不力

《物业管理条例》虽然明确了房地产行政主管部门及居民委员会等组织的监管职能，但部分业主委员会仍处于自发、自律状态，区、县房地产管理部门除对其进行备案外，缺乏全方位的监督、管理和指导，业主权利得不到保障。如业主应享有的大会讨论事项表决权、制定修改公约和大会议事规则权、选举及解任业主委员会成员权、监督业主委员会和物业管理企业履职等权利经常受到侵犯。

三、完善对业主委员会规制手段的对策建议

业主委员会作为我国市场经济发展到一定阶段的产物，反映了社会现实生活的客观需求，而对业主委员会的运作加以有效规制，不仅顺应当今潮流，而且体现出对这种社会需求的回应，在维护安定团结、构建和谐社会的当今具有重要意义。

笔者认为，为完善对业主委员会的规制，应在“维护业主利益，构建和谐社区”的目标下，通过建立一定的规制体系，使业主委员会这一组织在法律规定的框架内，在社会各方的指导监督下，不断加强组织建设、规范自治管理，切实提高其履职的自觉性和合法性。在具体路径上，应致力于整合各方资源，在立法上为业主委员会的主体地位和自治行为提供明确具体的法律依据；在司法上树立正确价值取向和审理原则，对业主委员会的合法权益充分救济，对违法行为严厉制裁；业主大会通过完善自治规约、限定成员资格、提高监督意识等措施使其行为与决策机构的地位相符；房地产行政主管部门、街道办事处、居民委员会、行业协会等在各自范围内行使职权，形成互动。通过社会资源的优化整合，建立长效规制体系，以协调各方关系，化解社会矛盾，确保和谐社区的营造。限于篇幅，本文以下仅就司法方面的规制作一些探讨。

(一)确立司法价值取向

对业主委员会的司法规制体现在法院对涉讼案件的评判标准上，这就需要确立司法上的价值取向。

一是维护业主权益。业主委员会从组织到运作的所有目的，是为了业主生活、居住、工作的方便和舒适。因此，业主委员会为维护业主正当权益提起诉讼的，法院应当支持；业主因业主委员会侵权提起诉讼的，对业主权益应侧重保护。

二是维护业主委员会对外活动的有效性。对业主委员会与相关主体订立的合同，法院应将其纳入《合同法》的调整范畴，尽量维护其法律效力及履行安全，除法律上严格规定无效的情形之外，不轻易认定合同无效或判决解除合同。

三是权利义务的一致性。业主委员会对外运作时与其他主体之间地位平等，等价有偿。在审理中应充分尊重合同自由，减少不必要的干预。如物业服务合同中只要物业管理企业按约提供服务，收费符合合理、公开、质价相符等原则，即使未与政府定价和指导价完全一致，业主仍应支付。

四是所有权和管理权的分离性。在强调业主自治的同时，应当把握物业管理作为先进管理模式蕴含的意义，不能单纯强调所有权的排他性而忽略物业统一管理的协调性和效益性。个别业主应当服从业主委员会、物业管理企业为公共利益、秩序和安全需要做出的决定。

(二)明确案件审理原则

在遵循正确价值取向的前提下，对涉及业主委员会具体案件的审理，遵循如下原则。

一是主体资格审查原则。应当看到，法院对业主委员会主体资格的审查，并不否定其非法人组织地位，而是通过一定的司法审查，弥补业主委员会因缺乏内部规制可能产生的漏洞，这也是现阶段的客观需要。至于审查范围，业主委员会作为原告提起诉讼的，法院应当审查其起诉是否经业主大会会议或其他合法方式形成决议，是否经过大多数业主同意，如果发现不符合上述条件，则裁定不予受理并告知业主委员会通过非讼途径解决。在审查方式上可采取形式审查，即审查书面决议、会议记录、意见征询表等文件，避免浪费过多的司法资源。

二是合同效力审查原则。业主委员会与物业管理企业建立物业服务关系、出租楼顶及外墙部位设立广告牌、请施工单位修缮小区公共设施等事项，均通过民事合同体现双方权利义务。法院对上述合同的法律效力应依职权进行实质审查，根据合同订立主体资格的是否成立、当事人意思表示是否真实、合同内容是否合法等因素判断合同效力。

三是违约责任审查原则。业主委员会作为合同方应当按约履行义务。目前一些业主委员以合同系其前任签订、不具有法律效力为由拒绝履行合同义务。对此法院在审理中应当认定合同具有延续性，业主委员会内部换届等行为不能否定对外的合同效力，也不能免除现任业主委员会的义务，其拒绝履约应认定为违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。

四是侵权责任审查原则。业主委员会侵害业主权益主要涉及两个问题，一是侵权责任与违约责任发生竞合时，应告知当事人只能择一请求权主张；二是侵权行为的构成要件与违约行为不同，除不法行为外，还应符合侵权人主观过错、受害人受有损失、不法行为与损失有因果关系等要件。如业主委员会主任挪用维修资金牟利，侵犯业主所有权和专用权，在司法上应认定为严重侵权。

[作者简介]

杨俊，民二庭副庭长，审判员。

韩峰，民二庭助理审判员。

审理公房租赁纠纷案件若干问题的思考

发布日期：2003-02-28
[提要]近几年来，由于法律规定不明，致使审判实践中对因公房租赁使用权发生纠纷的案件，理解不同、标准掌握不一，造成了审判结果的差异。本文作者结合审判实践经验，对一些亟待解决的问题提出了自己的看法，以期能促进认识的统一。

一、“出租人指定”是否应作为前置程序

公民之间为公房租赁户名的变更、分列租赁户名及公房使用部位等发生纠纷，是否可以直接向人民法院提起诉讼？由于理解不一，现在的做法比较混乱。有的法院直接予以受理，有的法院则认为应由出租人作出书面处理意见后，法院才能受理。现行的《上海市房屋租赁条例》(以下简称《租赁条例》)规定，“……可以继续履行租赁合同者有多人的，应当协商确定承租人。协商一致的，出租人应当变更承租人；协商不一致的，由出租人在可以继续履行租赁合同者中确定承租人。租赁关系变更后，原承租人的生前共同居住人仍享有居住权。”笔者认为，《租赁条例》明确由出租人确定承租人，对于可以继续履行的租赁合同而言，指定变更承租人既是出租人的权利，也是出租人的义务，出租人应当履行该项职责，承租人取得承租权应当得到出租人的认可或指定。出租人逾期不答复或同住人对出租人的指定不服，同住人方可向人民法院提起诉讼。出租人如果不尽指定之责，则该类纠纷大量涌入法院，无疑会增大法院化解社会矛盾的司法成本。在我国目前公房使用权仍含有延续下来的福利性质状态下，在法规亦有明文规定的基础上，出租人进行指定应当是该类诉讼的前置程序，同时笔者认为，即使个别情况下出租人指定有困难，其也应当出具书面证明文件，澄明系争房屋相关租赁情况，以及不能指定的理由。当事人经过此前置程序，方能向法院提起诉讼。另外，笔者建议应明确规定出租人指定承租人的期限，因为该期限直接影响当事人的起诉条件，不明确规定会造成不同法院对何为“逾期”理解不一致的情况，可以考虑以一个月为宜。

二、当事人的诉讼地位如何确定

目前由于规定不明确，有的法院将出租人列为被告，另一方同住人列为第三人，有的法院则将出租人列为第三人，而以同住人为被告。笔者认为，对出租人不指定的或对出租人指定不服的，应区别情况予以处理。

1、出租人怠于指定乃至不愿出具书面意见的。现实中，同住人对承租权的变更没有争议，但出租人基于某种原因不同意变更；或者同住人对租赁户名的变更协商不成，出租人亦不愿意进行指定，且不出具书面意见。出租人出具书面意见的(可对书面意见提出具体细化的要求)，可视为出租人履行了管理的权利义务。只有在出租人未完成其指定之义务时，才应列出租人为被告，同住人列为第三人。此时的诉讼请求只能是要求出租人履行义务。有人就此提出不同意见认为，一旦法院作出判决，判令出租人应当在判决生效后三十日内作出指定，而出租人仍不指定怎么办？笔者认为，此时解决的方法也是多样的，既可以向出租人的上级部门提出司法建议，责成下级部门履行法院确定的义务而作为，也可以以拒不履行生效法律文书确定的义务对待，予以罚款或采取其他有效措施。

2、出租人进行了指定，同住人对出租人的指定不服。这时同住人是直接权利义务人，笔者认为，可以借鉴劳动争议案件的处理方式，将直接权利义务人作为诉讼的原、被告，出租人列为第三人。当前我国的公房租赁使用权仍具有社会福利性质，出租人对承租人的指定实质上带有行政色彩，与劳动仲裁两者有相类似之处。公房租赁是计划经济的产物，公房的物权性质有被虚化的一面，此类争议实质上是同住人之间对承租权的争议，故同住人应列为原、被告。而对于出租人而言，其并不与同住人发生直接的民事权利义务争议，其对双方争议的诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果可能与其有法律上的利害关系，故其在诉讼终结后有义务根据法院的裁判结果与一方同住人建立房屋租赁关系，因此应当列出租人为无独立请求权的第三人。

三、出租人如何界定

由于法规对“出租人”这一概念，并未明确其内涵，加之我国公房制度改革的特殊性，各法院对“出租人”应如何界定存有较大分歧。有的法院认为物业管理公司直接行使房屋管理之职能，应列物业公司为出租人，由其指定承租人，并在相关案件中作为当事人。有的法院则认为公房具有福利性质，而房地局是国家公有房屋的行政主管部门，故应列房地局为出租人，由其行使出租人的权利，履行出租人的义务。

现行《租赁条例》第五条规定，“上海市房地产管理部门是本市房屋租赁的行政主管部门。区、县房地产管理部门是本辖区内房屋租赁的行政管理部门，业务上受市房地产管理部门领导。”第六条规定，“房屋出租人应当是拥有房屋所有权的自然人、法人或者其他组织。但依法代管房屋的代管人或者法律规定的其他权利人可以是房屋出租人。”《关于贯彻实施〈租赁条例〉的意见(一)》第二条第一款规定，“出租人应当是拥有房屋所有权的法人、其他组织和个人，依法代管房屋的代管人或者法律规定的其他权利人”。《关于贯彻实施〈租赁条例〉的意见(二)》第一条第二款规定“各区县房地集团公司依法受托管理的代管、代理经租等房屋的租赁参照公有房屋租赁执行。”

目前管理公房租赁事项的部门主要是区县房地局、房地集团公司及房产物业管理部门。笔者认为根据《租赁条例》及其贯彻意见的相关规定来看，出租人的主体应该是区县房地集团公司。物业公司不是出租人，其主要的职责是对所属房产进行修缮、管理、改善环境，进行物业等方面的服务，而对出租房屋没有所有权或受托管理权，且没有具体的法律条文赋予其对公房予以出租、管理的职权。区县房地局主要负责本区域内公有房屋产权、产籍管理，是行政管理机关，亦非受托管理公房的部门。而房地集团公司进行房屋租赁活动由各区县房地局的授权及明确的法规、规章规定，故应当确定房地集团公司为出租人。同住人对变更承租户名意见不一时，由其指定承租人，并由其作为当事人参加诉讼，当然其可以委托物业公司中的具体经办人员作为委托代理人参加诉讼。

四、审判中是否可引入货币化补偿方法

在审判实践中，时常会遇到发生争议的同住人为同一顺序承租人、且其他条件基本相同的情况，法院无论最终确定哪一方为承租人，都会引起另一方的不满，甚至会使矛盾激化、升级，所以如何顺应社会经济的发展，适时引入一些更为合理的解决方法便成为当务之急。

笔者认为，公房的租赁、使用权随着“公转私”政策的实施已日益呈现物权化的趋势，当事人之间争夺“承租权”，无非是认为“有利可图”。随着货币化动迁方案的实施，以及我国对于公房制度的改革，货币化补偿不失为一种妥善解决该类纠纷的有效途径。即条件相同或相近的同住人之间对系争房屋“出价”，竞价高者得承租权，另一方得到货币补偿。在双方不愿竞价的情况下，法官也可以参照系争房屋的市场定价，确定一个金额合理的补偿办法加以解决纠纷。

五、未成年人能否成为公房的承租人

在该问题上，各个法院在个案中处理不一，有的法院认为未成年人无完全行为能力，不能作为承租人。

《租赁条例》第七条规定，“房屋承租人可以是中华人民共和国境内外的自然人、法人或者其他组织……。”《关于贯彻实施〈租赁条例〉的意见(二)》第十二条规定，“……‘共同居住人’是指公有居住房屋的承租人死亡或者变更租赁关系时，在该承租房屋处实际居住生活一年以上(特殊情况除外)而且本市无其他住房或者虽有其他住房但居住困难的人，结婚、出生可以不受上述条件的限制。”《关于贯彻实施〈租赁条例〉的意见(一)》第六条第二项规定了承租人应提交的材料中包括了“承租人的个人身份证明”。

对于未满16周岁的未成年同住人，由于其不具备申领身份证的资格，故如按照上述规定，似乎不能成为承租人。笔者认为，相关规定并没有排斥未成年人作为承租人。未成年人虽然属于限制行为能力人，但其仍具有民事权利能力，对于“承租权”的获得应不受约束，如果该未成年人为唯一同住人，那是否意味着在不能继续承租的情况下，该未成年人就“无房可住”呢？故未成年同住人只要具备承租人的条件就可成为租赁人，鉴于其无完全民事行为能力或为限制行为能力，故可在其成年之前暂由其监护人代为行使这一权利。

六、关于承租人是否可以为多人的问题

有的法院提出，承租权可以视为一项财产权利，可以参考共同共有的规定，即承租人可以设定为同一顺序、条件都基本相同的多人，由多人共同享有承租权。

《租赁条例》第四十条第一款规定，“公有居住房屋承租人与本处有本市常住户口的共同居住人协商一致，要求承租户名变更为本处有本市常住户口的共同居住人之一的，出租人应予同意。”第四十一条第二款规定，“可以继续履行租赁合同者有多人的，应当协商确定承租人。协商一致的，出租人应当变更承租人；协商不一致的，由出租人在可以继续履行租赁合同者中确定承租人。”

根据上述规定，笔者认为确定承租人只能为一人，且在当前的住房制度以及相应配套法规的大背景下，如确定承租人为多人既在法律上难以说通，在技术层面上亦存在障碍。

[作者简介]

李景华，三级高级法官，大学文化程度，现任上海市第二中级人民法院审判委员会委员、民二庭庭长、审判员。

张松，毕业于华东政法学院，现任上海市第二中级人民法院民二庭书记员。