王陆海不代表仲裁委谈对中介法律纠纷的思考
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2019-11-10
11:05:55
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王陆海不代表仲裁委谈对中介法律纠纷的思考搜房深圳二手房网2006年11月1日深圳二手房[摘要]主持人(论坛执行主席殷小男)：今天，我要向大家介绍的第四位演讲嘉宾是毕业于西南政法大学，中国法学会会员、中国经济法研究会会员、深圳仲裁委员会调研处处长，深圳仲裁委员
王陆海不代表仲裁委谈对中介法律纠纷的思考
搜房深圳二手房网2006年11月1日深圳二手房
[摘要]主持人(论坛执行主席殷小男)：今天，我要向大家介绍的第四位演讲嘉宾是毕业于西南政法大学，中国法学会会员、中国经济法研究会会员、深圳仲裁委员会调研处处长，深圳仲裁委员会仲裁员，法律界资深人士王陆海先生，
深圳仲裁委员会处长王陆海先生
王陆海：今天很高兴参加由三家单位主办的“2006年深圳房地产中介法律高峰论坛”，和大家一块探索一下我们深圳房地产中介法律纠纷这方面的业务话题。我讲得话题是关于房地产中介法律纠纷的思考。这个思考就可以胡思乱想，反正代表自己，不代表仲裁委。就随着说两句。
这个问题很大，我打算讲三个问题：第一，导致我们现在深圳房地产法律纠纷的一些原因或者类型。第二，讲一讲对解决房地产法律纠纷的一些不同的看法。第三，想给房地产中介各位老板提点建议。主要是讲这么几个问题。
导致我们中介法律纠纷的原因，我想就我自己办案经验以及了解的情况可能有这么几种类型：第一，三方签订的房地产转让合约所约定的违约金或者赔偿损失，由于它相当于佣金的金额，由于这个原因导致纠纷的发生。第二，由于房地产价格变动。由于房地产上涨了，也可能房地产价格跌了，导致一方拒绝履行房地产转让合约。这种行为比较普遍，大概占到房中介服务纠纷的70%左右。第三，由于三方签订的房屋转让合约对各方约定的义务履行的先后顺序不明确，也就是说这个合约里对于买方应该干什么、卖方应该干什么，他应该在什么时间干，谁先做，谁后做，这个约定的不太明确，导致中介服务的法律纠纷发生。第四，由于中介公司对他的一些工作人员授权范围不是太明确，比如有的工作人员收取了资金，买方或卖方认为是交给他了，但是中介公司却说没有授权，就是约定不明确。第五，由于买卖双方当事人主体资格的不适格，导致纠纷发生。共有人共有的房子，其中的一个共有人就把房子给卖了。这种情况也可能导致法律纠纷发生。本来应该所有共有人共同买卖的。第六，交付的标的物（房产）和买方当事人签定合同时所期望的合同目的无法达成一致而造成了纠纷的发生。原来有过一个案件，一个通过中介买了十几套房子，其中有一套房是靠近楼的角落，角落这边有一个变电房，变电房就把它的面积压缩小了，但是又算在他这块，最后导致十几套住宅都发生这样的纠纷。纠纷的原因可能还有很多其他的。我所了解的就是这些情况。
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第二个问题，谈一下关于解决房地产中介法律纠纷的一些看法。由于房地产中介法律服务大规模兴起的时间比较晚，我们深圳已经算发展的很好了，有赖于各位的努力。但是调整这方面的法律、相关规定还比较原则、比较笼统，不太详细。作为合同法来讲，虽然说有一章，我记得好像是四条。刚才听了梁兴安先生讲得这个问题，中国的中介法律服务和国外的中介服务有不同的地方，他做得事情、服务的范围有所不同、付出的劳动有所不同，而我们合同法规定的是对于一般的纯粹的这种中介纠纷的一个规定，所以这个问题我想可能也不是合同法当时制定的时候所能始料到的。所以说，这样的情况就不可避免的在司法界、仲裁界会造成一些不同的看法。但是我这里要强调一点，并不是所有的中介法律纠纷我们在处理上都有不同的看法，但是就是有一些比较关键的问题有不同的看法。所以我们强调的是这一点。
我想可能在座各位关心的主要就是合同约定的佣金的收取。房地产现售买卖合同没有签订，中介公司能否收取佣金？中介公司能不能约定一方当事人要承担违约金或者赔偿金。能不能这样约定？这个约定有没有效？这个问题说句实话是有争论的，我们讨论过几次。有的认为是无效的，有一种观点认为是有效的。还有一种观点也是认为是有效的，但是认为它是属于可调整的。有这么几种看法。认为房地产没有促成现售的房地产买卖合同成立，这个约定应当视为无效的，收取违约金、收取赔偿金是无效的。这个观点他们有这么几点看法：第一，依照深圳市有关规定，房地产买卖合同应当采用深圳市房地产买卖合同（现售）文本。三方合约不是法律上所讲得的现售合同，也就是说合同没有成立。第二，依据《合同法》第427条规定，居间人没有促成合同成立不得要求委托人支付报酬。而合约中规定的违约金、赔偿金也就相当于佣金，也是一种变相的支付佣金，没有促成合同成立，变相的来收取了佣金，以赔偿金的形式掩盖了收取佣金的真相，所以说这种约定是无效的。这是一种看法。
认为它是有效的也有几种观点。我再一次强调这是我个人的看法。我个人认为约定应当是有效的，个人的观点。我认为根据《合同法》、最高人民法院关于合同法的司法解释的约定，违法的合同是无效的。这个法只能是全国人民代表大会和他的常务委员会以及国务院所颁布的行政法规，你违反了这些法律法规的强制性、禁止性的规定，合同才应当叫违法、叫无效。而在这些法律法规里，它没有关于居间合同，也就是说我们三方合约也算是一种居间合同。三方合约里不得有支付违约金、不得支付赔偿金的规定。所以我说没有违法。这是一个意思。
第二个理由，《合同法》第23章居间合同规定中，在这个里面没有讲违反居间合同的可以支付赔偿金、违约金。但是并不等于合同法对他没有规定。我们也知道合同法分总则、分则，总则的东西对分则是有指导意义的。合同法总则里关于违约责任里第107条有这么一个表述，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，这是总则的规定。总则的精神是要贯穿在分则的各个章节中。所以说分则只要没有特别的规定，就应当适用总则。这是我的一个看法。所以说三方合约中一方当事人违约，应当承担包括违约金、赔偿金的违约责任，包括买卖双方、中介公司。
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第三点理由，违约金、赔偿金是不是过高的问题，是不是由于它相当于佣金，就应该说无效。我是这样认为的，如果三方合同约定的违约金相当于佣金，我个人看法是属于过高。按照深圳市的规定，你要促成的是买卖合同现售合同的成立，而且在三方合约里也明确写清楚是要签订什么合同，显然三方是把现售合同视为是你们要促成成立的合同，所以我认为它是没有促成，就仅仅签订了三方合约，所以你规定的违约金相当于佣金的损失，我认为是过高的。但是这个过高并不等于它的约定是无效，为什么叫过高？是因为它有效才过高。无效就是什么都没有了。但是这种情况下怎么办呢？当事人可以依据合同法第114条规定请求人民法院或者仲裁机构给予适当调整，认为违约金过高。但是这属于可以变更、调整的合同，并不是无效的合同。而且这种变更、调整必须以当事人的请求为前提，仲裁机构或者人民法院是无权自动调整。这是一个前提。
同时我还这么看，如果合约约定的是赔偿金，这也可以有两种看法，赔偿损失就不存在过高过低的问题，就不应该调整，合同法114条调整的是违约金。还有一种说法认为是这种赔偿金变相就是一种违约金，因为你的损失没有这么大，是违约金性质的赔偿。但是我的看法是这种约定赔偿应该认定有效。理由就是合同法第113条规定，赔偿损失的赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见的因违反合同可能造成的损失。不知道非法律界的人能不能听得明白。就是说他赔偿的损失，不但是一个实际损失，还包括一个守约的这一方履行了这个合同可能得到的利益。所以我认为约定赔偿金，中介服务促成这个合同，合同履行完后他得到的利益是佣金，我这个时候约定一个佣金的损失好像没有什么不妥。就是你应当给我这样的一个东西。而在三方合约中，合同履行后可以获得利益就是佣金损失，并且这种损失是买卖方和中介方在合同中加以明确规定的。合同已经写清楚了，你签订这个合同当然预见到了，黑纸白纸是写在上面了，所以要求毁约一方承担，符合合同法规定的精神。
第四个理由，关于三方合约中约定较高的赔偿金、违约金属不属于霸王条款而应当无效的问题。这个我是这么看的。单就一家中介公司而言，他所拟定的适用于不特定多数人比较统一的合同，这个合同应当是一种格式合同。依照法律规定，如果对合同原意产生歧异，应当做出不利于拟定合同一方，也就是中介公司。因为是你拟定的格式合同，你在这里面不清楚了，大家产生2、3种理解了，那就要先做其他解释，做出不利于中介的解释。这不是法律针对中介而言，而是针对所有拟定格式合同单位来的，我认为这是合理的。但是做出不利于它的解释，还不能够坚决的能够认定他是一种无效的霸王条款。霸王条款这是一种通俗说法，他应当就是合同法第40条讲的提供合同一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款，这个条款应当算是一种霸王条款。但是具体到房地产中介法律服务中，讲到违约金、赔偿金过高的问题，我想他这个主要套是不是加重了对方的责任。这个我认为还不能够很坚决的说他就是加重了对方的责任。从表面上来看，毁约的一方要赔偿相当于我原来要支付的佣金的双倍，这是一种加重。我所有的做完了，才付你一半，现在毁了一下就付了双倍，那么你中介公司违反什么之后怎么没有这样的规定呢？是不是加重了对方的责任。我是这么看的。对于加重责任这一条，把它认定为无效，什么叫加重呢？这个不能够随意采用。因为签定合同时双方是一种平等的主体。它是双方进行谈判的一种结果，我们要真正的仔细究每一个经济合同的话，实际上每一个经济合同都会找出有一方责任重一些，有一方责任轻一些。比如说银行贷款显然是借款人的责任比较重，单提供了物的担保，还要提供人的担保以及其他，加重了很多。但是这是一种市场谈判的结果，不好轻易采用。第二，虽然总体而言是一种格式合同，但是它的违约金的约定、赔偿金的约定是三方当事人订立合同时一致的意见。而且这个一致的意见是对具体金额是用手写的方式添加上去的，是有一个特别的注明。所以我认为不太完全符合合同法第39条第2款规定的情况。第二，即使他属于一种格式条款，那么还是回到刚才我讲得加重责任的问题。这里面我为什么认为不好加重他责任呢，因为任何一方不购买、不出售这个房产都是对三方合约一种根本性的规范。不但使中介公司无法收取佣金，而且也会让守约的买方或者卖方合同目的无法实现，这是一种根本性的规范。在这种情况下，我们对于一个几十万、几百万这样一个东西来除于百分之违约金或者赔偿金，是不是就是加重了这个责任，这个我也想请大家思考一下。
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第五个理由，按照我国合同法规定精神，鼓励交易、促成交易是各方当事人包括裁判机构所要遵循的原则。在当今社会下，我们比较缺乏诚信，好多都不可以相信。在这种情况下，对恶意毁约的一方当事人给予一定的、甚至比较重的处罚，我认为有利于维护交易秩序的问题。
第三个问题，给房地产中介法律服务提几点建议：第一，三方合约中明确各方当事人履行合同义务的先后顺序。这种先后顺序应当是具体的、明确的、不能靠推断。我发现签订三方合约的时候，在办按揭这个问题上，谁应该先干什么、后干什么，这需要靠双方当事人配合，你要把具体的先后顺序讲得非常清楚。有的时候你们一起去怎么样，什么叫“一起”，这个争执就说不明白，谁来监管。第二，三方合约中明确约定违约方向守约方支付高额的违约金，以利于中介合同和房屋买卖合同都能得到全面的贯彻和履行。我讲得这个意思是什么呢？我建议中介公司在拟定合同时，反正就死守着佣金，至于你们买卖双方怎么违反，好像这个约定就比较轻描淡写，5000元定金，违约了就付一万、双倍返还或者没收定金，对自己这块就热心的，佣金要赶快给我。这种约定我看得也不是太舒服。起码要为守约另一方考虑一些因素。第三，三方合约中明确中介公司具体经办人员的授权范围、授权期限，他能够收取什么费用、能够收取什么项目、能够收取多大金额、他能够做什么。这个要明确具体。第四，三方合约中应当约定全部当事人，而不是部分当事人在违反合同约定的时候应当承担轻重大体相当的责任。刚才我听刘律师讲那个问题，我也挺赞同。你要约定卖方不卖房子了，就给你这么一大堆佣金。那么你中介违反了要承担什么责任？是不是也把自己考虑一下。诚信是我们大家的。当然你说你不会违反，你不会违反我相信，但是你就把它规定在里面，这不就很好嘛，这就更加说明你不会违反嘛，把自己的责任加重了，以利于这个问题。这个是诚信的需要。不能说你轻他重。第五，如果当事人认为合约中约定的违约金过高、过低，可以依照合同法规定向人民法院、仲裁机构申请适当减少或者增加。
总的来说，房地产交易当中，不仅各方当事人遵守诚实信用的市场规则，还要遵守公平、公正、公开的精神，只有这样才能把我们房地产市场生命活力搞得更好，小的来讲能够实现三赢，大的来讲让我们房地产中介服务继续在全国领跑，谢谢！
主持人(论坛执行主席殷小男)：演讲到此，我发现这一排的与会嘉宾人人脸上露笑容。确实王陆海处长给了我们很大的信心，当然也指导了我们在合同拟定方面有一些工作要做。 |
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