商品房买卖中的定金的表现形式 (北京 来源于焦点房产网)

1.前言

　　定金作为传统的担保方式在各国的担保法律中都有规定，在我国历来的民事法律如《民法通则》、《合同法》中也均有反映，在市场经济的民商事行为中发挥着应有的作用。房地产市场作为宏观市场不可分割的部份，同样存在着市场经济所共有的问题。

　　现在房地产开发商在与准买受人签订正式的房屋买卖合同之前，都会制作一份统一格式的认购书。认购书内容通常是准买受人向开发商交纳一定金额的定金，享有在将来某个时间购买开发商某处房屋的权利。如果准买受人不在约定时间内与开发商签订买卖合同，将不退还已收取的定金。可是有些不良开发商采用不正当手段骗取准买受人的信任，在签订认购书时设“定金”陷阱，最后导致买受人既无法与开发商签订买卖合同，又无法收回定金，极大的损害了买受人的合法权益。下面对商品房买卖中的定金问题做些探讨：

　　2.商品房买卖中的定金的表现形式 (北京)

　　定金，是一个法律专业术语，具体是指当事人一方为保证合同的订立、履行，依约定而向另一方支付的金钱。定金制度是世界各国民商法普遍认可的债权担保制度。我国现行法律也明文规定了这一制度。《中华人民共和国民法通则》第八十九条第三款规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当充抵价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金。接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照〈中华人民共和国担保法〉约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”商品房销售中，通常存在两种形式，一种为现房销售，另一种为期房（预售房）定金通常发生在期房中。商品房买卖中的定金，就是买卖双方当事人以上述法律规定为宗旨，在购房合同成立时或者未履行时，一方向另一方支付一定数额的款项作为定金，担保双方按照约定订立商品房买卖合同或者依合同履行约定的义务。其表现形式主要是以认购书的方式约定定金内容。在认购书签订前，认购书双方当事人对房屋基本情况（包括房屋位置、面积、户型、容积率、建筑密度、绿化率等），房价计算以及签订商品房买卖合同时间等已经明确；双方约定在签订认购书后，开发商将在一定期限内为购房者保留标的房屋，不得再行售于他人；同时，认购书约定的价格等在将来签署正式合同同时不得变更，如果购房者未按认购书约定的时间前来签署合同，则开发商将不再为其保留标的房屋，并且有权没收购房人已交纳的定金；若在认购书的约定的时间内签署了合同，则定金充抵房款；开发商在收到定金后，不得将认购人已选取房屋向他人出售，否则，所收定金要双倍返还。

　　当然还有在签订正式商品房买卖合同中，以条款的方式约定定金内容的形式，这部份定金条款虽然存在于合同中，但是具有一定的独立性，一旦合同一方当事人出现违约，定金罚则发生效力，交足定金的一方（购房者）违约，则无权收回定金；收受定金的一方（开发商）违约，则双倍返还定金。但是由于在我国法律规定中，商品房买卖合同必须依法在房地产管理部门办理过户登记才生效。合同成立后依法登记发生效力，则定金折为房款或原额返还，可是一旦合同不能依法办理登记手续，则商品房买卖合同无效，由于定金条款存在于主合同之中，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有约束力，合同中的定金条款当然也属于无效条款。

　　3.商品房买卖中定金的性质 (北京)

　　定金可以分为立约定金、证约定金、解约定金、成约定金以及违约定金五种类型。立约定金，是指当事人为保证以后订立合同而专门订立的定金。证约定金，是指以定金作为订立合同的证据，这是为证明当事人之间存在合同关系而设立的。解约定金，是指当事人为保留单方解除合同的权利而交付定金，一方在交付解约定金后可以放弃定金而解除合同，而接受定金的一方如果愿意加倍退还定金也可以解除合同。成约定金，是以定金交付作为主合同成立的要件，即合同是否成立完全取决于定金是否交付，如果一方当事人不交付定金，则合同不能成立。违约定金，是指交付定金的一方不履行义务的，另一方可以没收定金；收受定金的一方不履行义务的，应双倍给付定金与对方。

　　而对定金的基本性质，根据《中华人民共和国民法通则》以及《中华人民共和国担保法》的规定，学者多认为是属于违约定金，只要一方当事人不履行合同而违约时，定金罚则就发生效力。但是在商品房交易中，定金的法律性质，不应仅局限于违约定金，而应该根据商品房交易中定金的表现形式的不同来分辨其不同的性质。

　　3.1以商品房认购书约定的定金的性质 (北京)

　　商品房认购书中的定金，是为了保证购房人与售房人之间订立房屋买卖合同而交付的定金，因而在性质上属于立约定金。而对立约定金，《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》中均没有规定，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”可订为是对立约定金做出的规定。因为：

　　首先，根据上述司法解释的规定，双方当事约定定金的目的在于为了保证双方当事人去订立合同，而不是为了保证商品房买卖合同的履行；定金担保的标的是订立合同的这种行为，而不是债权的履行。

　　其次，根据上述司法解释的规定，双方当事人约定设立定金担保的时间以及定金的交付约定均在合同成立之前，而不是主合同成立时或者主合同履行前。

　　最后，根据上述司法解释而设立的定金关系，只要其中一方拒绝订立主合同，就可以适用定金罚则。这与传统意义上必须是在主合同成立生效后，一方出现违约才适用定金罚则的情况有了根本性的区别。[page]

　　商品房买卖中双方当事人以认购书方式约定并支付定金的行为正反映了上述司法解释中关于立约定金的本质内容。商品房认购书约定定金内容和交付定金的行为，其目的仅在于保证购房者在约定期限内前来签订正式的商品房买卖合同，而并没有涉及到正式合同中的具体内容，当然也就不会存在其中一方对主合同违约的情况的发生。而且这时定金担保的是买卖双方当事人在约定期限内定立合同的行为，而不是正式买卖合同中需履行的债权，只要任何一方拒绝订立合同，就要承担定金罚则的后果。

　　3.2商品房买卖中双方在正式合同中以条款方式约定的定金内容的性质。(北京) 　　在正式购房合同中的定金条款是商品房买卖合同中的一部分内容，其设立的目的在于要求买卖双方必须严格按照商品房买卖合同约定的内容来履行义务，否则要承担违约责任。从这一点就可以看出，在商品房买卖合同中以条款方式约定的定金内容的性质是违约定金。《中华人民共和国民法通则》第八十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条都是对违约定金的规定。由此可见，违约定金设立的目的就是为了保证债的履行，即在设立定金法律关系时，必须有债权债务关系存在于双方当事人之间，而且定金担保的对象是债权。商品房买卖合同中定金条款的性质就是对履行商品房买卖合同的债权的担保。同时违约定金成立的时间是在主合同成立时或者成立后未履行之前，违约定金是从属于主合同的从合同，如果主合同没有成立和生效，从合同也就没有成立和生效。在商品房买卖合同中的定金条款，虽然具有一定的独立性，但始终是人微言轻主合同的从合同。万一主合同不能成立，甚至无效，那么定金为罚则就不能成立。最后，违约定金的使用条件是当事人是否有违约行为出现。只要双方当事人之间的定金关系确立之后，其中任何一方出现违约行为，定金罚则就发生效力。在商品房买卖合同中，定金罚则就是违约责任的一种承担方式，对违约者具有某种意义上的惩罚。

　　3.3在既无购房协议，也无定金合同的情况下，实际支付一定的款项以后，收款人出具注明“保证金”、“押金”、“定金”的收据，一般不认定为定金法律关系成立，除非当事人明确约定上述款项为定金性质的，才可以适用定金罚则，且只能认定为立约定定金性质。《中华人民共和国担保法》第九十条明确规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”由此可见，定金合同是要式合同，必须以书面形式订立，口头约定无效。根据《担保法》第九十三条的规定，书面形式分为三种：一是单独订立书面合同；二是当事人之间具有约定定金性质的信函、传真等；三是主合同中的定金条款。这表明了虽然定金合同属于实践性合同，但是实际的交付并不能证明定金关系的存在。因为确定定金关系成立的法定条件是在有了书面的定金合同的前提下，且已实际交付才能产生。所以，在没有与卖方签订任何书面文件之前，就交纳一部份款项对自己选区中的房屋进行下定，而卖方也只是在收款之后出具一份标明“订金”、“押金”、“保证金”、“定金”等字样的收据，不能表明定金关系已成立。在收款收据中的“订金”、“押金”、“保证金”、“定金”等字样，并不具备书面合同的基本内容，不能以此确立定金关系。而且，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条也对此作了明确的规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”但是，在仅有收据及收据上所标明字样的前提下，如果双方当事人均表示上述款项是定金，而且双方都对定金罚则的责任承担以及后果清楚明白，人民法院可以认定其为双方约定了定金性质，否则，在没有其它证据的情况下，应认定为没有约定定金性质。而且，如果收款人出具的收据上明确注明的是“定金”字样，而不是其它的字样，即使事后收款人反悔不承认定金内容，也可以认定为双方已有约定，因为“定金”一词是特写的法律术语，具有特写的含义及相关法则，不能进行任意性理解，否则会影响社会经济秩序的稳定。在现实的商品房销售中，不少的开发商利用购房者对“订金”、“押金”、“保证金”、与“定金”的概念不明，来损害购房者的合法权益。例如2003年6月26日，看中了一套房子的俞女士同上海物宁房产签订了一份房屋转让意向书。物宁房产承诺在收到俞女士相关证件后办理有关交割变更手续，签订正式转让协议书。俞女士还同意支付2000元作为对房屋转让意向的定金。三天后，物宁房产向俞女士出具了一张2000元的收据，收款事由为代购买上述房屋的“订金”。但俞女士最终并没能得到这套房屋。她为了让未能交房的物宁房产双倍返还定金4000元，把物宁房产告上了法庭。物宁房产对此的解释是，自己未能交房的原因是房屋产权人要求提高价款。他们收取的2000元是“订金”而不是“定金”，是用于看其他房屋的。一审法院则认为房屋产权人要求提高价款导致的交易不成功不能构成买卖合同违约的免责事由。俞女士向物宁房产支付2000元钱的行为，是她在履行意向书中的定金条款。为此，法院判决物宁房产双倍返还定金4000元。物宁房产向上海第二中级法院提起了上诉。由于在双方签订意向书后，俞女士向物宁房产交付了2000元，而物宁房产也出具了收据。收据上载明这笔钱是因俞女士相中的房屋而收取的“订金”，俞女士当然有理由相信她支付的2000元就是意向书中约定的定金。俞女士要求没能交房的物宁房产承担违约责任，双倍返还定金是有法律依据的，因此维持了一审法院的判决。

　　4.商品房买卖中定金的责任承担 (北京)

　　商品房买卖中定金的责任承担，归根到底就是定金罚则的适用。所谓定金罚则，是为了加强合同双方当事人履行合同的心理压力而制定的法律规则。那么，在实践中，定金罚则是如何适用的呢？

　　4.1定金罚则适用的条件

　　在商品房买卖中，买卖双方当事人除有定金约定外，必须具备以下条件，才可以适用定金罚则：

　　4.1.1合同必须有效。

　　只有合同有效时，才会发生定金罚则的适用。如果合同无效或者被撤销时，即使当事人有交付和收受定金的事实存在，也不能适用定金罚则，接受定金的一方应该将自己收受的定金还给对方。双方应当按无效合同的法律后果处理。[page]

　　4.1.2定金的交付。

　　《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”因为所有类型的定金都具有本条款所规定的性质，所以定金的实际交付是定金合同成立的必备条件。

　　4.1.3因一方的原因而使得商品房买卖合同无法订立的事实。

　　最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条前段规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”这里是将“因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同”作为定金罚则的构成要件。而根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条的规定，是以“给付定金的一方拒绝订立主合同”和“收受定金的一方拒绝订立合同”作为定金罚则的构成要件。显然，两者对构成要件的用语有明显的不同。就民法理论而言，一般是将“拒绝订立合同”作为定金罚则的构成要件。但是在商品房买卖实践中，很少有订约一方在正式订立商品房买卖合同之前明确表示自己反悔不愿意签订合同的。通常都是一方当事人以默示的行为表示不愿意签订合同的。

　　当然，当事人间不能就主合同的条款达成一致协议，不能一概认为是一方当事人拒绝订立主合同而适用定金罚则。如果主合同中的条款在预约中已经有了约定，那么就表示当事人均应当接受，否则就属于拒绝订立主合同，是对预约的违反，因而可以适用定金罚则。但是如果双方当事人协商的主合同条款在之前的预约中没有约定，而当事人对此经过协商仍不能达成共识，不能认为是任何一方当事人违反预约的约定，拒绝订立主合同。不能因此适用定金罚则，因为在商品房买卖的实践中，认购书中一般就“认购房屋”、“认购价格”、“付款方式”、“交房方式”等有所约定，而商品房买卖合同中除了上述条款外，还要对“项目建设依据”、“商品房销售依据”、“产权登记”、“保修责任”等作出约定，所以在商品房买卖过程中，双方当事人对除了认购书约定以外的事项产生异议，不能达成一致协议，最终无法签订合同的情况，是不适用定金罚则的。例如2002年3月3日，向某与R公司签订了《商品房定购书》一份，约定向某定购R公司开发的房屋一套，总房价款为人民币766，000元。该定购书还约定：买方签订本商品房定购书时，每套房屋交付定金人民币10，000元，买方到期未履行承诺的义务，卖方除有权将此房屋转卖他人外，买方已交定金不予退还；如买方履行了义务，卖方如转卖他人，须双倍返还买方所支付的定金。上述定购书签订后，向某依约支付了定金人民币10，000元。此后，双方在订立《预售合同》时对交房时间不能协商一致，致使未能订立《预售合同》。向某要求R公司退还定金未果，遂诉至法院。

　　一审法院认为，向某未在定购书约定的期限内与R公司签订《预售合同》，违反了定购书的约定，理应承担违约责任。向某、R公司协商一致在定购书中约定定金为人民币10，000元系双方真实意思表示，并不违反国家法律法规所禁止性规定，故对向某要求退还定金人民币10，000元的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院判决向某要求R公司退还定金人民币10，000元之诉讼请求不予支持。

　　向某不服一审判决提起上诉。二审法院认为，在双方订立的《商品房定购书》中，没有关于房屋交付时间的约定。上诉人向某在就房屋交付时间问题未能与被上诉人R公司达成一致的情况下，拒绝订立主合同并及时通知了被上诉人R公司，具有正当理由，因此本案不适用定金罚则。被上诉人R公司应当全额返还上诉人向某定金人民币10，000元。二审遂判决撤销一审判决，改判R公司返还向某定金人民币10，000元。

　　4.2商品房认购书中定金罚则的适用 (北京)

　　在商品房认购书中，如果没有约定准买受人不在约定的时间内来洽谈购房事宜定金不退的条款，开发商是没有权利扣留定金的。因为从认购书的性质来说，它并不是或者说是不完全是一份正式的买卖合同，就合同法的理论而言，它只是一种缔约行为。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”很明显，在正式的商品房买卖合同不存在的情况下，从合同也就没有效力。但是，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备<商品房销售管理办法>第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，如果商品房认购书具备了该条款规定的内容，就可以认为其是商品房买卖合同。当然，在合同的实践中是允许当事人根据自己的实际情况进行约定的，“担保合同另有约定的，按照约定”就是法律对定金自行约定行为给予认可的表现。根据最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”也就是说，由于这个司法解释是只限于“拒绝订立合同”的行为，如果合同一方当事人（通常情况下主要指购房者）只要不是“拒绝订立合同”，例如双方当事人就房屋价格、结构或其变化、交付使用的时间、办理房产证的期限、违约责任等方面争议较大，根本无法达成一致意见。此时的责任可能是购房者，也可能是开发商，甚至有可能是双方都有责任，这样就不能简单地认为不能签订合同的责任或原因在购房者或开发商其中一方。又根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”从上面的司法解释我们可以看出，最高人民法院的司法解释对立约定金有了相应的保护。最高人民法院把认购书中向买受人收受定金作为另一种形式的担保合同，认购行为只是表示购房者与开发商有订立买卖合同的愿望，属于合同法规定的缔结合同的过程或阶段，于此缔约的过程中当事人应负担诚实信用义务，且此缔约行为必定是作为而非不作为。当事人承担此项作为义务后，缔约的前途可能有三种：一是当事人依诚实信用原则行事，最终达成本约（即签订正式合同）；二是当事人依诚实信用原则行事而最终未达成本约；三是当事人违背诚实信用原则行事而未达成本约。无论本约是否达成，只要当事人履行了诚信缔约的义务，预约即告按约履行，但很明显缔约的第三种情况，对另一方当事人的利益造成了损害，应对违背诚实信用原则的一方适用定金罚则，保护无过错一方的利益。[page]

　　4.3定金罚则与损害赔偿 (北京)

　　在司法实践中，商品房买卖的经济责任并不只适用定金罚则。看以下一个案例：

　　2004年8月24日，王某与某房产公司签订《商品房买卖合同书》，约定购买该公司开发的一套价值27万元的房屋，王某首付12万元房款，剩余15万元通过银行按揭付款。而且双方约定，出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权纠纷；若出售的商品房设有他项权利（比如抵押权），房产公司应以书面形式公示和明确告之王某。合同签定当天，王某通过转账支付了12万元房款。同年9月29日王某的按揭贷款划如开发商的帐户。同年10月，王某在交付了房屋税费等费用后，房产公司将房屋交付给王某。直到2005年6月，王某见房产公司迟迟不为自己办理房屋的权属证书，遂向法院起诉，请求房产公司承担逾期办证的违约责任，并及时办理房屋权属证书。在诉讼过程中，王某获悉他购买的那套房子早在2001年6月就由房产公司抵押给银行，而自己此前毫不知情。而且，这房子在2002年9月，因房产公司与建筑公司的建筑工程款纠纷，已被法院司法查封并准备拍卖抵债。在向后，王某于2005年8月向法院提起诉讼，要求撤消《商品房买卖合同》；房产公司双倍返还已付购房款54万元。法院开庭审理时，被告房产公司未到庭应诉，但其提交了书面答辩状，表示原告所述属实，只同意撤消合同，而不同意对原告作任何赔偿。2005年9月，法院对该案作出缺席判决。法院认为，被告与原告签订《商品房买卖合同》时，被告故意隐瞒讼争房屋已经抵押的事实，事后亦未能采取补救措施撤销在讼争房屋上所设定的抵押，故根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条判决：撤消双方签订的合同《商品房买卖合同》；被告返还购房款；除退还购房款外，被告同时应向原告承担因欺诈行为而严重损害原告权益的赔偿责任，以27万元计付。

　　本案中房产公司销售给王某的商品房已被抵押给银行，而房产公司故意隐瞒这一重要事实，致使王某在不明真相的情况下作出了错误的意思表示，严重侵害了王某的合法权益。根据本案的实际情况，房产公司在与王某签定《商品房买卖合同》的过程中，采用欺诈手段订立合同。根据最高人民法院《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”显然双方所签合同是在被告方实施欺诈行为，王某合法利益受损的情况下签订的结果。房产公司故意隐瞒所售房屋已被抵押这一事实，告知王某以虚假情况说“保证销售的商品房没有产权纠纷和债权纠纷”，显然这是一种欺诈行为。这种欺诈行为显然是一种过错行为，在商品房买卖合同的签定和履行过程中，正是由于出卖人的这种欺诈行为才向买受人隐瞒了该标的物出卖人已无权处分这一事实。根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，王某作为受欺诈方有权要求人民法院撤消该合同。而根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。同时，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”的规定，法院才直接适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》判令开发商承担双倍赔偿责任的。当然，还有《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的两种情形：“（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

　　5.定金陷阱的预防 (北京)

　　定金陷阱是一种对购房者伤害极大的欺诈手段。定金陷阱就是开发商通过宣传、制造假象使得购房者交定金、掉入定金陷阱中。一旦交了定金，虽然定金相对于购房款并不多，但对一般消费者来说，绝不是一个小数目。因而在心理上，任何已交定金的消费者绝不会白白放弃定金，而开发商就利用购房者的这一心理，利用自己在订立合同时的优势地位和收受定金的便利条件，与购房者签订商品房买卖合同时约定一些不平等条款，根本不考虑购房者的意愿，特别是在房屋设计变更的处理、小区公共环境变更的处理、购房面积差异的处理、房屋交付时间的约定、房产证办理时间的约定及违约责任等方面。如果购房者提出与开发商不用的意见，开发商就认为是购房者拒绝与其签订买卖合同而不予退还所收取的定金，这样就极大的损害了购房者的合法权益。如何预防定金陷阱呢？

　　国外的一些法律都对此作出了规定。就美国而言，对定金陷阱的预防方法主要有两种：一是一般不允许商品房预售；二是定金应交给购房者与开发商之外的第三方。美国的立法者认为，物业小区作为一种不动产，如果没有正式竣工，并经过法定验收程序，就意味着物业小区没有成为法律意义上的不动产。如果法律允许销售这种商品，必然会给购房者带来巨大的风险和损害购房者的利益。所以美国各州的法律和其他发达国家的法律，一般都禁止我国国内目前实行的商品房预售的做法。

　　当然，在美国也是允许开发商在竣工前推广宣传，提前寻找潜在的购房者，但不能正式对外发售。所谓不能正式对外发售，就是不得与购房者签订正式的房屋买卖合同，而只能与买方签订意向书性质的“商品房预订协议书”。根据法律的规定，开发商可以要求有意愿买房的购买者先支付一定数据的定金，但购房者交纳的预订房屋的定金，必须存放在第三方，并由第三方负责保管，该第三方必须是取得执照的保险公司、律师事务所、房地产经济人或其帐户由政府有关部门提供担保的机构。该第三方设立专门的帐户，对定金妥善保管。只有开发商与购房者正式签订正式的房屋销售合同，并在房屋产权转移时将定金支付给开发商。美国的立法者认为，如果不采用这样的措施，开发商往往会将定金用于尚未竣工的项目，支付项目建设施工的费用。如果使用了定金的开发商由于种种原因，在项目竣工之前破产倒闭，就会出现购房者“钱房两空”的情况。如果定金存在第三方帐户，就可以避免发生这样的情况，即使由于开发商破产倒闭，买方拿不到房，但至少可以取回自己的定金。例如，美国南卡罗来纳州的所有物业产权法规定：在商品房预订协议书中，以及在开发商与第三方签订的定金保管帐户协议中，必须包括这样一个条款，即“如果买方书面通知负责保管定金的第三方将定金退还买方，第三方必须不问原因，立即将定金退还。”这样在实践中几乎完全避免了开发商的定金陷阱。[page]

　　可是，将定金存在第三方的法律和我国的定金制度是相冲突的。因为在我国的法律中的定金是没有第三方参与的担保。那么，消费者对定金陷阱的预防就应该注意以下几点：

　　5.1慎对待销售人员的宣传 (北京)

　　因为无论是现房发售还是期房销售，无论是大是小，地理位置如何，价位如何，消费者在购房过程中，都必然会遇到这样的情况：当其根据楼盘宣传或广告前往看房的时候、售楼人员立即带领其沙盘，看户型图，参观样板房，随即“适当夸张”地指着沙盘添枝加叶地对楼盘的未来前景进行描述，对楼盘所在的地理位置大胆地设想，使消费者对房子产生无穷好感。所以消费者一定要谨慎分析销售人员的促销手段，无论是“最后一套”还是“明天就涨价”，无论是“小区配套完善”还是“智能管理”，无论是“超大楼间距”还是“60%绿化率”，都要冷静，不要因为一时头脑发热而被“套牢”。

　　5.2尽量不要仓促下定 (北京)

　　尤其是消费者还没有最后下定决心要买这套房子的话，一定不要签约。要交“定金”，可以交订金，预付款，预订款，诚意金，担保金，保证金，订约金，押金等。按照法律规定，定金使用定金罚则，如果开发商或销售公司违约，应当双倍返还定金，可是消费者一旦“毁约”，已交付的“定金”将得不到返还。而如果是“定金”以外的款项，只要当初没有约定赔偿责任，开发商或销售公司都应当返还。

　　5.3避免惩罚性违约条款

　　尽管没有约定收取“定金”，如果认购书中约定一旦消费者不签约，“所收预付款将不予返还”，这种惩罚性条款依然会导致消费者无法拿回自己交的钱款。

　　5.4抓住对方违约

　　一旦开发商或销售公司出现违约，一定要抓住机会，要求开发商或销售公司解除认购书，并全额退还已经收取的款项，如果是定金，还可以要求双倍返还。

　　5.5交钱之前请三思

　　为了最大限度保护自己利益，建议消费者在把钱交出去的时候一定要“三思”。而且在定金交付之前，认购书的定金条款并不生效，因为如果消费者在已经签订了《认购书》之后，但是尚未交付钱款之前改变主意，认购书又没有约定其他惩罚性条款的情况下，也可以选择及时抽身，这个时候开发商或销售公司无权要求或起诉消费者支付。