《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

　　第二十四条【担保****合同的解除权】

　　因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保****合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保****合同的，应予支持。

　　本条规定包含两个问题：一是商品房买卖合同与商品房按揭****合同的关系；二是商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除并导致商品房按揭****合同目的无法实现的，按揭****合同当事人对该合同享有请求解除的权利。

　　一、商品房买卖合同与商品房按揭****合同的关系

　　应当说，对于两者之间的关系究为何属，目前尚有不同认识。多数意见认为两个合同之间并非主合同与从合同的关系，少数意见则认为两者之间存在着主从关系，亦即，商品房买卖合同为主合同，而按揭****合同为从合同。

　　论及主合同与从合同，实际上也是在讨论主从合同的分类问题。所谓主合同是指无需以其他合同的存在为前提即可独立存在的合同。反之则为从合同。我们对合同依据不同的分类标准可以将其划分成不同的种类，其中，主从合同的分类目的在于认识两个合同之间的附从关系。认识上的明晰不仅有助于合同双方知晓所订合同的属性，而且也有助于人民法院在合同当事人产生纠纷后对不同种类的合同参考不同的规则，从而正确地适用法律。从合同的本质特征就在于其附从性，它不能独立存在，必须以主合同的成立并生效为前提。具体言之，从合同与主合同的依附关系表现为这样儿个方面：（1）从合同在发生上对主合同具有依附性。从合同系以主合同的存在为前提，只有在主合同有效成立的情况下，才能谈到从合同的成立。（2）从合同在效力上对主合同产生从属性。主合同在被确认无效或者被撤销的情况下，从合同亦将失去效力。但这种从属性仅是从合同向主合同单方向产生的，即主合同可以独立存在，故，在从合同的成立及效力被否定的时候，主合同的效力一般不受影响。但是从合同在效力上又具有一定的独立性，也就是说，从合同可以因为不具有生效要件而单独被宣告无效或被撤销。（3）从合同的转让必须与主合同保持一致。从合同的存在以主合同为前提，当主合同的权利已经转让的情况下，从合同的权利不得与主合同相分离而单独存在，必须随附主合同发生转让。需要指出的是，这种在转让上的一致性保持并不是绝对的。比如在主债务附有保证的时候，当保证所担保的主债务发生转让的情况下，其所附保证不是当然一并转让，只有获得了保证人的同意，保证义务才能相应地转让。（4）合同消灭上的从属性。从合同除了因其自身的原因归于消灭以外，一般而言，当主合同因特定原因归于消灭，从合同亦应随之消灭。对于主合同附有担保合同时，担保合同在消灭上的从属性，理论上有不同的看法。一种观点认为，主合同被解除的，担保人所承担的担保责任也随之免除。另一种观点认为，在主合同解除的情况下，担保人仍应承担担保责任，只要担保人所从属的主合同的债权人的利益没有得到满足，担保人就不能免于担保责任。还有一种观点认为，衡量主合同解除时担保人的担保责任不能撇开债务人所应承担的责任，应当结合债务人的责任来确定担保人的责任。对于这个问题，最高人民法院关于《担保法》的司法解释第10条的规定是，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。由是观之，尽管担保人此时承担的担保责任之内容与原来的担保责任已经大不相同，但在该情形下，担保合同在消灭上的从属性是有例外的。然而从一般情况来看，从合同的命运只能惟主合同马首是瞻，被动性尤为明显。只要两个合同之间同时具备了上述四个关系，它们就可称其为主从合同。换言之，衡量商品房买卖合同与商品房担保合同间是否成就了主从关系亦应从这几个角度考察。

　　我们首先来看发生上的依附性。在商品房买卖合同未有效成立的时候，商品房按揭****合同的订立不仅是没有可能的，也是不可思议的。只有买受人购买特定商品房的意思经与出卖人以合同的形式确定以后，买受人才有可能选择以按揭****的方式向银行申请办理****用以支付其购房余款。即，一仅在商品房买卖合同有效成立之后，才有可能存在商品房担保****。那么，结论可以归结为：商品房按揭****合同在发生上对商品房买卖合同具有一定的依附性。

　　其次，再从转让方面的从属性作一分析。当买受人在商品房买卖合同中的权利义务发生转让，其在****合同中的还款义务也会随之转让至下一手买受人名下。该还款义务仍保留在买受人名下的假设是不合理而且是根本不会存在的。一般来说，以按揭****作为支付方式的买受人如欲转让其所购商品房或楼花，应经银行同意，银行在审查了下一手买受人的资信情况，认为其具有还款能力以后，才会予以同意。此项的分析结论是：商品房按揭****合同的转让与商品房买卖合同的转让具有从属性。

　　第三，效力上的从属性。合同的无效、被撤销应具备法律规定的原因。商品房按揭****合同的无效、被撤销亦应如是。当商品房买卖合同因法律规定的原因被宣布无效或者被撤销以后，其后果将会导致按揭****的担保物发生变化，但并没有使****合同被宣布无效或者被撤销的情形出现。人民法院不得因此而宣布商品房按揭****合同无效或者撤销之。该合同是否能够继续存在，依赖于合同双方的意思。如借款人仍具有还款能力，****合同仍可能存续。本项比较的结论应该是：商品房按揭****合同在效力上对商品房买卖合同不具有从属性。

　　最后，再看一看消灭上的从属性。商品房买卖合同订立后，买受人支付一定比例的购房款并通过按揭****的方式将剩余款项一次性支付给了出卖人，从而完成了己方在商品房买卖合同当中的合同义务。当出卖人将符合合同约定的商品房交付予买受人从而完结其合同项下之义务后，商品房买卖合同因履行完毕而归于消灭，但商品房按揭****合同并未消灭。一般言之，该合同会继续存在10年、十几年甚至更长。故，应当说：商品房按揭****合同在消灭上与商品房买卖合同不具有从属性。

　　在我国台湾地区的房屋买卖实务中，买受人（在台湾民法中买房人属消费者范畴）向开发商承购预售房屋时，就有关预售房屋买卖价金的支付方式，一般都由开发商提供特定银行与买受人订立消费借贷契约，将贷得款项直接拨付开发商以支付买卖价金。逞论银行要求借款人订立的“不得撤销之拨款委托”中银行之权益是否属于值得保护的正当利益以及是否构成对借款人权益之侵害，可以肯定的是，此时，银行与开发商间具有非常密切的关系。根据德国实务见解，在基础原因关系（如买卖契约）及给付关系（如消费信贷契约）之间，若出卖人与银行存有经济上之同一性，买受人得以其对出卖人可主张之抗辩事由（例如买卖契约因欺诈而被撤销，因买卖之物有瑕疵而被主张解除）对抗银行，此即所谓抗辩之延伸。亦即消费信贷契约与买卖契约在具有经济上同一之目的范围内，两者具有法律上之从属性与相互依存关系。台湾地区1991年1月1日生效之消费者融资法即将上述抗辩之延伸原则规定于第9条第3款。德国实务进而认为，如出卖人与****银行有长期合作关系，银行经由出卖人介绍或通过出卖人交付****申请表格予买受人之情形，或银行将****直接拨付出卖人以清偿买卖物价金等情形均被视为具有“经济上同一性”之客观关联因素。此时，在原因关系与给付关系中有一个法律关系不成立或撤销后，当事人得据以解除另一法律关系。抗辩延伸原则亦得适用。银行如以定型化约款排除上述相互依存关系及抗辩延伸效力，则该约款因违背诚信原则而归于无效。笔者认为上述观点对于将我国目前的按揭实务作为一个整体来考虑其间当事人各方之权利义务无疑是很有意义的。但其实际上确立了一种全新的合同间关系类型，就所依据的“经济上同一性”及“抗辩延伸原则”尚有待学理上的研究论证与消化。更为主要的是，现在还没有制定法的依据可供遵照。[page]

　　大陆法系民法中，有关于合同联立的理论。合同的联立又称契约之联结，是指数个合同不失其个性地相互结合，如机械设备的买卖，附带技术秘密的转让。合同的联立可以分为单纯外观的结合，即各合同没有牵连关系，仅因缔约行为而结合，此种为非典型的合同联立；一方依存的结合，即结合的合同之间有一方的依存关系，如约定买卖马匹，而且租借一星期的马鞍；相互依存的结合，即结合的合同之间有相互的依存关系，如出租酒店而且出卖必要的酒类的情形；择一的结合，即数个合同间，因某个是由的发生，甲合同因此丧失效力而乙合同发生效力，如约定一个月内如成为军人则买马，否则只租马三个月。合同联立是因为交易关系而紧密结合起来的数个合同，但各个合同之间是相互独立的。

　　通过上述比较分析，结论是明确的，商品房担保****合同并不是商品房买卖合同的从合同。那么，它们之间是一种什么关系呢？我们认为：两者之间系具有紧密联系但又相互独立的合同关系。说联系紧密的理由是：（1）买受人办理按揭****的目的就是为了解决其购房资金不足的困难，其所贷得款项均支付给出卖人作为购楼款。实践中，在买受人（借款人）与银行（****人）签订了商品房按揭****合同之后，银行会依照合同约定将****直接打给出卖人，买受人不得也无法将该****挪作它用；（2）现实中的的买受人一般是普通百姓，他们的付款能力，尤其是一次性付款能力较弱。同样，其取得****之后的还款能力也很难让银行获得足够的收回****的信心。因此，银行在与买受人签订****合同的同时都会要求买受人将其所购商品房（含现房及期房）作为担保物为****合同提供担保。即此，买卖合同的标的物与****合同的担保物就具有了同一性。从二者的相互依存关系来看，与合同联立中相互依存结合的情形相似。至于两个合同之间的相互独立性主要体现在前已述及的效力与消灭之上的非从属性中。

　　二、在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除以后，应否赋予商品房按揭货款合同的当事人请求解除合同的权利

　　本条赋予商品房按揭****合同的当事人在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除以后可以解除****合同的前提是该合同之目的无法实现。因此我们需要对合同目的做一考察。合同目的简而言之就是当事人订立合同时所期望之利益。它是当事人订立合同的动因也是其后全部履行合同行为的追求所在。对商品房按揭****合同的目的系于何处，存在不同理解。有观点认为，商品房按揭****合同质言之仍属于****合同。借款人的合同目的就是取得****，而****人的目的就是放出****后，在安全回收****的同时获取****利益。持上述观点的多为银行等金融机构。基于向买受人倾斜以及两个合同之间相互依存的紧密程度的考虑，本司法解释采纳与上述观点相异的立场，对商品房按揭****合同的合同目的作出一种更务实的解释。由前文论述可知，买受人（按揭****合同的借款人）与银行签订****合同的目的如仅仅解释为取得****，即使不能说是不尽正确的，至少也是不全面的。在今后相当长的一段时期内，对于我国大多数买房人来说，买房置业仍可说是事关其一生的大事。他们借得银行****的目的就是为了买房，这是单纯而确定的。当商品房买卖合同被确认无效或者被撤销以后，依相应的处理原则，买受人对原来欲购得之房屋将因人民法院的生效民事判决而确定地丧失期待及占有使用。而此时，按揭****合同的仍然存续对借款人而言已经毫无疑义。其订立商品房按揭****合同时所期望之利益业已不复存在。诚然，任何借款人的借款行为均有其特定的目的，若普遍地认为当该目的无法实现时，就应赋予其解除****合同的权利，回答当然是否定的。单纯存在于借款人方面的使用目的通常于****合同并无重大意义。但是，根据商品房按揭****合同所具有的特殊性，本司法解释在此对合同目的不能实现作出了较灵活的解释。对于银行而言，如果没有藉以提供担保的房产存在，银行也绝不会向买受人发放****。虽然其****债权曾经同时附有担保标的物的物保与开发商的人保，但是随着人民法院对商品房买卖合同纠纷之生效判决的作出，担保标的物的现实权属状态将确定地发生变化。更为堪忧的是，此种物权变动并非基于担保物权设定人的法律行为而生。亦即阻却了银行担保物权之追及效力的行使。理由是，经由判决发生的物权变动在性质上属于依公法发生之物权变动。因判决这种非法律行为的干预，作为限制性物权的担保物权的追及效力亦会随之灭失其根基。此情形下，担保物系为法律上的灭失。担保物法律上的灭失仅生担保物权之物上代位效力的问题。这与设定人以法律行为（如买卖）转让担保物所有权而担保物权仍得依追及效力继续存在的情况不同。此时，银行对买受人因买卖合同解除而受出卖人返还之价款只可行使物上代位权。在司法解释讨论过程当中，有观点认为，应区别买卖合同被确认无效、被撤销与被解除的不同环境而确定银行享有的担保物权追及效力存在与否。在买卖合同被解除的情形，因合同在被解除之前是有效的，故买受人设定担保物权的行为亦为有效。尽管合同后被解除，但如担保物权已经登记，则出卖人因合同解除而复受原商品房买卖合同项下的标的物或者权利之返还时即应一并承受于其上业已成立的负担，即此时担保物权之追及效力仍然存在适用的余地。惟如此，方能有力地保护依法设立的担保物权及物权登记的效力。不能不承认，担保物权追及效力的问题比较复杂，但无论从何种观点，也是有悖于银行当初订立商品房按揭****合同时对于顺利收贷的期望。因此，司法解释本条赋予商品房按揭****合同的当事人以请求解除****合同的权利。与此同时，司法解释并不认为该“目的不能实现”的原因在于当事人一方的违约行为。当然，银行可以综合考虑如何充分利用开发商的保证责任以衡量请求解除****合同的利弊来决定此权利的行使与否及如何行使。银行发放按揭****属于经营行为，获利的幸运并非总能伴随其左右，风险是不能不有所虑及的。即便如此，银行对其利益圆满仍有可资选择的救济途径。

　　关于按揭****合同解除之效果是否具有溯及力的问题。按揭****合同属于借贷合同，我国台湾地区学者亦名其为有偿之金钱消费借贷合同。依梅仲协的观点，消费借贷系指借用人应以与其所受领之金钱或其他代替物种类、品质、数量相同之物，返还与贷予人。在台湾民法中，消费借贷以无偿为原则，但亦得约定有利息或其他报偿，所谓有偿的消费借贷即是之。由此可知，消费借贷的成立要件有三：（1）标的物须为金钱或其他代替物；（2）借用人须受标的物之交付；（3）须借用人标的物之所有权或其他处分权而负有以种类、品质、数量相同之物为返还债务。金钱消费借贷的成立，不必以货币之现实授受为必要。罗马法及普通法均肯认消费借贷为要物契约，以贷予物之交付为成立要件之一，依其理论，贷予物未为交付之前之消费借贷契约仅具有预约之性质。依德国民法通说，消费借贷无必要视为要物契约。《德国民法典》第67条第1款有关“受领贷予物”之规定，仅在说明贷予物于交付后，借用人方负有返还之义务。在台湾的学说当中对此亦有争论。郑玉波及邱聪智先生在其所著之债法各论中即提到有以之为要物契约，有以之为非严格的、固有的要物契约或次类型之要物契约或要物性之缓和。甚至主张应认许“诺成的消费信贷”，要物契约之概念应予摒除。关于消费借贷契约之要物性是否应予缓和或摒除，’学界多数意见持肯定态度。依现代经济交往的便利角度来看，应肯认诺成的消费借贷契约之有效性。没有异议的是，对贷予物的交付形式应当进行灵活解释。在消费借贷的成立方式上，如我国台湾地区民法第477条、《日本民法典》第588条及《德国民法典》第67条第2款均规定，非因消费借贷而负给付金钱或其他替代物之义务时，亦即因其他原因对金钱或其他替代物负有债务时亦可，如当事人相约以该金钱或其他物为消费借贷标的物，则消费借贷视为成立。论及此节的目的在于说明，按揭****合同的履行中，银行虽未将****直接交付予借款人，但依其指令将该****划人开发商帐内，虽然买受人未曾接受****之现实交付，亦已成就银行****对借款人的付出。借贷合同属于继续性合同，原则上不具有解除效果上的溯及力。我国《合伺法》第97条亦已作出明定，合同解除后，可根据合同的履行情况和合同性质解决解除之上的溯及力问题。但按揭****合同又不同于典型的继续性合同。在不动产租赁合同中，合同订立的目的在于发挥租赁物的使用效能，合同双方的总给付量自始并不确定，而有赖于合同之持续履行。在合同解除时，基于已经使用部分而为之给付无需也不适于回复原状。商品房按揭****合同中，银行付出之****均为一次性给付，该给付自始即以确定。而借款人之债务履行虽表现为一定时段内的继续性给付，但其总给付量亦为自始确定。故按揭****合同在一时性特征方面与前述的分期付款卖房合同具有相同之处。当按揭****合同解除后，应赋予当事人回复原状之请求权。但是此种回复原状亦不同于通常的双向返还。我们一般所说的回复原状主要针对双方对待给付物系不同种类，如买卖合同中表现为买卖标的物与货币。而按揭****合同中双方给付均为货币，属同一种类，机械地采用双向返还并无实益。此间的回复原状应扣减借款人已偿还之部分，而存在于银行未受返还的部分。另一种观点认为，这种区分实际意义不大，按揭****合同解除后，银行未受返还的部分可以基于损害赔偿进行救济。笔者认为，虽然在客观效果上两种观点并无大的差异，但予以明晰的意义还是存在的。关于回复原状义务与保证责任的关系，亦即保证人责任是否及于回复原状，史尚宽先生认为因契约解除所生的回复原状义务，与契约上之债务无同一性，又非主债务之从债务，不应包括在保证债务范围之内。本条所定之合同的解除溯及于合同成立时消灭其效力，即，按揭****合同因解除如同自始不存在，从而未履行之债务归于消灭，既已给付者，发生回复原状请求权。在买受人因按揭****合同所负之主债务已经消灭的时候，若将其回复原状义务排除于出卖人之保证责任范围之外，显然不合于当事人订立保证之原意。就保证合同当事人的原意及其间的利益衡量角度观之，肯定的回答应视为符合通常当事人的意思。只要主债权人的利益未受满足保证人的责任即不应免除。我们也可以在最高人民法院关于《担保法》司法解释第10条中找到依据。该条规定的担保人在主合同解除后仍应承担担保责任的债务人应当承担的民事责任，其实就是指债务人回复原状义务及其他损害赔偿责任。因为其主债务已因合同解除而归于消灭。那么，银行在合同解除之前基于该合同业已收取的那部分****利息应如何处理呢？本条所涉之合同解除系因合同目的无法实现，其原因并非源于当事人的合同义务不履行，加之赋予商品房按揭****合同之解除以溯及效力，故以合同未订立时的状态为回复原状的界限即为合理。此时，银行已经获得的按揭****利息（在按揭还款的初期，利息占每笔还款数额的比例要高于后期还款）显然不符合该界限之要求。借款人负担其占用款项期间之正常****利息即可。[page]

　　如银行要求解除按揭****合同，有一个问题亦需讨论。即该损害赔偿的范围。由前面论述得知，损害赔偿请求权不因合同解除权的行使而受影响。按揭****合同的解除当然会使银行丧失通过该合同的正常履行而获得的利息。银行此时的利息损失即属于其期得利益损失。依台湾学者曾世雄的分类，其应归为“依通常情形可得预期之利益”。此利益损失应否含盖于合同解除后的损害赔偿呢？应当看到在合同解除系由违约而产生的情况下，单纯从违约的角度看，确实应该存在违约的损害赔偿问题，但从法律上看，合同的解除不应超出合同解除效力所应达到的范围，合同解除的效力是使合同恢复到合同订立前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生。既然当事人选择了合同解除，就说明当事人不愿意继续履行合同，非违约方就不应该得到在合同完全履行时才应得到的利益，亦即不应该考虑可得利益的损失问题，至于对违约方的制裁功能，在合同解除后的损害赔偿足以保护守约方的利益，制裁违约方，合同解除本身就是对违约方的制裁，因为是否解除合同是非违约方的权利，所以其行使解除权的时候，解除的后果只能是对违约方不利。故，对可得利益的赔偿不应包括在合同解除产生的损害赔偿范围之内，否则，将会使非违约方得到不应得到的利益。从我国《合同法》关于违约责任的规定来看，违约责任兼具补偿性及惩罚性，但这种惩罚性不能扩大到在合同解除时也可以对违约方苛以就对方在合同经过完全履行后将能获得的利益进行赔偿。若银行基于本条赋予的“合同目的不能实现”行使解除权或基于商品房买卖合同因当事人请求确认无效或撤销、解除而进入诉讼之后，买受人一般均会停止偿还其所负按揭****债务的情况而依据《合同法》第94条第3项在借款人迟延履行主要债务，经催告后行使解除权，其上述可得利益则不应得到保护。即便从前述合同解除与信赖利益之损害赔偿请求权可以并存的立场出发，该利息损失亦不应涵盖于所失利益之中。因为此所失利益主要指因信赖合同不解除而丧失其他的订约机会所受的损失。银行持有的货币为数额巨大的种类物，绝非其贷予此借款人之款项一部。故该按揭****合同的解除并不妨碍银行与其他借款人订立合同。否则势必导致将履行利益损失带人合同解除后的损害赔偿范围之中。亦需说明的是，信赖利益损失的赔偿以不法行为存在为前提，而本条规定的本意并不认为解除权人的对方就合同解除具有过错。如借款人请求解除按揭****合同，由于该合同之解除亦并非基于银行的违约行为，故其须向银行支付的正常的****利息可以视为商品房买卖合同被确认无效、撤销或解除而导致的损失。对此，买受人可以衡量合同被确认无效、撤销或解除的原因及两个合同纠纷的诉讼情况，决定是否向出卖人方主张损害赔偿。

　　事实上，惟一的问题是，根据我国《合同法》第94条第１、4项之规定：论及合同目的不能实现而导致合同解除的原因只有两个，即不可抗力和当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为。但本条所涉合同目的不能实现的原因，似不在法律明定范围之内。另外，依民法原理，合同解除的权利应当掌控在非违约方手中，本条同时赋予当事人以按揭****合同的解除权，亦似乎有违法理。然一如前述，基于此类合同的特殊性考虑，有必要在此对该情形作适当扩充。另外，如前所述，银行此时对其权利的保护享有充分的选择余地。实践当中，按揭****合同通常会约定，如果借款人迟延履行按期还款义务，在一定期限内，经银行催收，仍未履行，则借款人将丧失其期限利益。银行得就全部按揭****要求借款人为一次性偿还，学界亦称之为合同的加速履行。于此情形下，银行的可得利益当然就会通过债务不履行之损害赔偿得到保护。当然，此可得利益的获得有时仅仅存在于诉讼的层面之上。如银行之按揭****能否回收尚存疑问的情况下，仍期望获得可得利益只会导致诉讼成本的扩大。

　　本条规定在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除以后，致使商品房按揭****合同的合同目的无法实现的，当事人可以请求解除合同，旨在赋予按揭借款合同当事人请求解除合同之权利的规定旨在为其提供充分的诉权选择权，因为，此处合同目的之能否实现，其衡量标准系由按揭****合同当事人依自己意思决定。