抵押权追及在立法实践中宜采用“有限追及+涤除权”
导读：
(一)已经公示的抵押权具有追及效力
抵押权具有优先效力，经过公示后买受方便可以合理地预见抵押物所存在的权利负担。在该情形下买受方仍愿意与抵押人进行交易，应视为愿意承担相应的法律风险。而不应将抵押权人的意志再加入抵押人与买受方之间的交易中去，更不宜将对抵押权人的通知或抵押权人的同意作为买卖双方交易行为是否有效的要件。
《台湾民法典》第八百六十七条：“不动产所有人设定抵押后，得将不动产让与他人。但其抵押权不因此而受影响。”
《日本民法典》第三百七十七条：“就抵押不动产买受所有权或地上权的第三人，应抵押权人的请求，对其清偿了价金后，抵押权为该第三人而消灭。”将抵押权人请求用价金清偿债务作为抵押权消灭的条件，抵押权人不为请求的，抵押权不消灭。
《德国民法典》甚至禁止抵押权人与抵押人约定不得转让抵押物的条款，该法典第一千一百三十六条规定：“因协议而使所有人对债权人负有不让与土地或不再对其设定负担的义务的，协议无效。”
(二)未经公示的抵押权不具有追及效力
抵押权具有优先于其他债权人债权的效力，对于未经公示的抵押，第三人无法合理地预见抵押物上存在的权利负担，从而也无法事先对交易风险进行合理的分配。如果仍赋予该种抵押权以优先效力，对第三人而言是不公平的，因此，《担保法》第四十三条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记……当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。” 《05物权法草案》第二百一十条也规定：“企业、个体工商户、农村承包经营户以机器设备、原材料、产成品等动产或者交通工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力;未经登记，不得对抗善意第三人。”基于同样的理由该种情形下的抵押权也不具有追及效力。
(三)赋予买受人以涤除权
作为对抵押权追及效力的对抗，买受人享有涤除权，可以通过向抵押权人清偿债权的方式，消灭买受物上的抵押权。买受人清偿债权后，有权向抵押人追偿。[page]
《日本民法典》对此有较为详尽的规定，该法典第三百七十八条规定：“就抵押不动产取得所有权、地上权或永佃权的第三人，可以依第三百八十二条至三百八十四条的规定，向抵押权人支付或提存其提供的、得到抵押权人承诺的金额，而涤除抵押权。”
《德国民法典》第一千一百四十二条专门规定了所有权人的清偿权：“(1)债权对所有人已经到期的，或对人的债务人有权给付的，所有人有权向债权人清偿。(2)清偿也可以提存或以抵销的方式进行。”
买受人在与抵押人进行交易时也可以对抵押权人行使抵押权的风险进行预先的分配，买受人与抵押人对此已有约定的，应当按双方的约定处理。
(四)《05物权法草案》第二百一十四条存在的其他问题
《05物权法草案》第二百一十四条除了如前所述的立法模式的选择方面存一些问题外，还存在以下几方面的问题：
1、是否将转让所得价款提前清偿债权或提存，系当事人之间的权利。转让行为经抵押权人同意的，抵押权人既可以与抵押人及买受方协商以价款提前清偿债权或予以提存，也可以由抵押人另行提供有效的担保，从而放弃抵押权。也可以保留抵押权，而由抵押人与买受人之间在充考虑抵押权追及效力影响的基础上自由协商交易条件。法律对此并无做出“所得价款应当清偿债权或提存”规定的必要。《日本民法典》第三百七十七条的规定可作参考。
2、转让价款超过债权数额部分归抵押人所有，是抵押权的应有之义。抵押人所担保的只是债务人所负的债务，超过该担保债务数额的部分，抵押权人当然无权享有。对此再为规定似显累赘。
3、将抵押权人是否“同意转让”作为抵押人与买受人转让财产行为是否有效的条件：抵押人与买受人转让财产的行为属于民事合同的范畴，民事合同除当事人另有约定或法律行政法规有明确规定需履行必要的审批或登记程序后生效外，法律不宜将第三人的同意作为合同生效的强制性要件。
4、赋予抵押权人的“同意”以超乎抵押权人想象的法律后果：“同意转让抵押财产”，正常情况下抵押权人只有认许抵押人以一定的价格将抵押物出售给买受方，并协助办理过户手续的意思。然而，《05物权法草案》第二百一十四条却赋予该“同意转让”予“抵押权同时消灭”的法律后果，抵押权人同意转让后，便只能就转让价款主张用于提前清偿债务或提存，而无权再就同意转让的抵押物主张抵押权利。作为一种权利的放弃，应当以当事人明示的意思表示为要件。在一些特定的场合，法律也可以依当事人的行为推定当事人的意思表示，但该种推定应当以法律的明确规定作为前提。《05物权法草案》第二百一十四条对此却是隐含的，对抵押权人而言有“陷井条款”的意味。
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引用法条
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