[摘要]作为全国众多拆迁纠纷案件之一，本案之所以在全国乃至于全世界引起轰动，原因在于刚刚结束的第十次全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国物权法》(以下称《物权法》)，人们都在密切关注着这部新的所谓的保护公民合法私有财产的法律究竟能发挥什么作用。笔者试图从该案出发，分析中国城市房屋拆迁立法、司法等现状，并就存在的问题提出建议。

　　[关键词]房屋拆迁;物权法;公共利益;

　　一.对于本案的误解

　　如前所述，全国人民都非常关注这部具有历史意义的《物权法》的颁布和实施，尤其是想通过该案的处理结果来检验这部法律的效用是否像想象的那么理想。本案当事人吴萍女士在接受记者采访时就是手握一本《中华人民共和国宪法》(以下称《宪法》)和《物权法》，并声称要用《物权法》捍卫自己的权利。但是，《物权法》目前还未施行，等到2007年10月1日才能够正式施行，因此，对于现在发生的纠纷，并不能援引《物权法》来判案。

　　二.中国城市房屋拆迁的相关法律法规规定及其程序

　　重庆的这起案件只是中国城市房屋拆迁纠纷的一个缩影，因此，本文试图从目前城市房屋拆迁的整体法律法规规定及其程序开始分析。

　　《宪法》第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》第二条第四款：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”基于《宪法》和《土地管理法》中关于国家对城市单位及公民的房屋进行征收的相关规定，国务院于2001年颁布了《中华人民共和国城市房屋拆迁管理条例》(以下称《拆迁条例》)，就城市房屋拆迁的相关程序做出了具体的规定。首先，拆迁房屋的单位要向房屋拆迁管理部门申请领取房屋拆迁许可证，前提是提交所要求的资料，其中包括“国有土地使用权批准文件”。[1]经主管部门审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。拆迁人取得房屋拆迁许可证后，应当与被拆迁人“就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。”[2]第一，如果双方当事人达成了拆迁补偿安置协议后，被拆迁人在搬迁期限内拒绝搬迁的，“拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。”[3]第二，如果双方当事人达不成协议，“经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”[4]如果“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”[5]本案即出现了前面所述的第二种情形，双方当事人就拆迁补偿问题一直未能达成协议，于是拆迁人依照《拆迁条例》相关规定申请主管部门裁决，并申请法院强制执行。最终在法院的主持下，双方当事人达成和解协议。本案能有这样的结局也算是被拆迁人的幸运，如果不是处在《物权法》刚刚颁布这样的关键时期，恐怕那座高高耸立的“纪念碑”早已被强制拆除了。但是，就全国所有的拆迁纠纷以及今后可能发生的纠纷来说，笔者认为，还有更多的问题值得探讨。

　　三.立法、司法及执法等存在的问题

　　(一) 立法问题：《拆迁条例》不合法

　　现在解决城市房屋拆迁纠纷主要的依据为《拆迁条例》，经过这几年的发展，尤其是随着2004年宪法修正案的通过，以及2007年《物权法》的颁布，保护公民合法私有财产的观念已经深入人心，这部由国务院颁布的行政法规显然已经跟不上时代发展的步伐，而且还违反宪法以及物权法的规定。《拆迁条例》第七条规定，拆迁房屋的单位要向房屋拆迁管理部门申请领取房屋拆迁许可证，前提是提交所要求的资料，其中包括“国有土地使用权批准文件”。拆迁人取得拆迁许可证后就可以与被拆迁人谈判解决拆迁问题。但是，这其中存在很严重的侵权行为：被拆迁人作为房屋的所有人和土地的合法使用权人，同时，国家却在没有对被拆迁人任何补偿并收回土地使用权的情况下，将土地使用权又批准给被拆迁人，这种做法严重侵犯了被拆迁人的用益物权——土地使用权。《拆迁条例》做出这样的规定违背了《宪法》及《物权法》“保护公民合法私有财产”的立法宗旨，从而也违反了《宪法》第五条第三款的规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”

　　(二) 政府定位问题：政府既是当事人，又是裁判者，还是营利方

　　政府从被拆迁人手中征收土地，和政府把土地出让给被拆迁人，这是两个法律关系。然而，目前政府普遍的做法是让拆迁人直接和拆迁户发生关系，从而实现政府转嫁责任和风险。本来应该由政府先将土地使用权收回，然后再出让给拆迁人，但是，按照《拆迁条例》的规定，政府先是将拆迁人与被拆迁人置于谈判协商的位置，一旦双方达不成协议，通常经过拆迁人的申请，政府又会以裁判者的身份出现，对该争议做出行政裁决，如果当事人拒不执行，还可申请法院强制执行。当然，当事人可以在3个月内提起行政复议或者行政诉讼，但是，由于行政行为具有的特殊执行力，在这期间，即使当事人提起行政复议或者行政诉讼，也不能阻止法院强制拆迁。而且，根据《拆迁条例》第四条的规定：“拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置;被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。”，即被拆迁人没有不拆迁的权利，而且即使有异议也不能阻止房屋被拆迁。对于政府和拆迁人，做到程序上的合法性很容易，裁决，或者申请法院的强制执行。但被拆迁人不想启动拆迁程序，就很难，没有相应的程序保障。最后被拆迁人会感觉裁决判决，都是向着拆迁人和政府既定的开发意图去的。

　　此外，政府出让土地使用权给拆迁人，通常都是赚钱的，但是其并不会将所赚部分利润分给被拆迁人;而拆迁人也是本着营利的目的而为拆迁，更难给与被拆迁人更多的补偿。这就导致最终受害的总是被拆迁人。[page]

　　政府的以上种种做法完全由于其自身定位不准，将服务于百姓为主转变为以营利为主。

　　(三) 司法及执法的问题

　　法院在接受拆迁人强制执行申请时，往往就是直接裁定拆迁。被拆迁人被强制拆迁后的补偿利益往往无法得到保障。长此以往，百姓必将怨声载道，毕竟房屋是百姓一辈子生活的依存。这对于社会的稳定与和谐发展都是极为不利的。

　　在房屋强制拆迁执法过程中，地方法院及公安机关、政府房管部门等都一齐出动，动则上百人，场面甚是壮观，同时在百姓的心中也留下了很深的阴影，这对于执法机关的形象具有毁灭性的伤害。

　　四.立法、行政、司法建议

　　针对以上所述的问题，笔者试图提出自己的一些建议。

　　(一)立法

　　立法方面，当务之急是废除已经过时的《拆迁条例》，制定《拆迁法》;另外，还应该加紧制定颁布《物权法》司法解释，以便于《物权法》得到有效实施。

　　1. 理想状态的方案：在立法中理清政府与被拆迁人之间及政府与拆迁人之间这两种法律关系，即由政府先补偿住户，再将土地使用权转让给拆迁人。但是这种方案不具有可行性，因为政府作为国家机关，没有这种财力垫资补偿所有住户，而且也没有足够的人力物力来完成拆迁事项。

　　2. 切实可行的方案：首先在法律中界定“公共利益”，然后将拆迁分为公共利益拆迁与非公共利益拆迁。对于前者，政府可以强行干预，强制拆迁，当然也要对被拆迁人进行合理补偿;对于后者，政府则少量干预，主要由拆迁人与被拆迁人平等自愿协商。下面几个问题在新的立法过程中必须着重解决：

　　(1)如何界定公共利益?

　　首先，必须在立法中界定“公共利益”。国家虽然依法保护公民合法私有财产，但是任何一项权利都不是绝对的，《宪法》第十条第三款：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》第2条第4款：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收活着征用并给予补偿。”新颁布的《物权法》第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”三部法律都规定国家为了“公共利益”的需要，可以依法征收征用公民房屋。《物权法》虽然规定的内容相对详细点，但是仍然没有对“公共利益”做出界定。在此情况下，“公共利益”就成为不确定概念，造成在实际操作过程中根本起不了应有的作用，甚至导致“公共利益”被滥用，从而公民权利被严重侵犯。因此，在接下来的立法中最关键的是界定“公共利益”。

　　其次，再界定“公共利益”时应该采用严格标准。在拆迁过程中，往往既有开发商的私人利益，也有社会公共利益，二者交错，甚至还会出现私人利益向公共利益的转化，那么立法应该采取严格态度还是相对宽松的态度呢?“最近有两个案例学者在引用：美国著名的辉瑞公司要在一个偏远小镇上建制药厂，遭到当地居民反对，但是法院认为药厂可以为当地提供就业机会，符合社会公共利益。我觉得这对严格的公共利益就有了松动。还有一个是美国修建帝国大厦时，也是认为大厦是美国的标志性建筑，也被理解为公共利益。”[6]根据美国的这两起案件，学者认为美国对严格的公共利益有了松动，那是否意味着中国对“公共利益”的界定标准也要“松动”?笔者认为中国还是应该采用“严格”标准。第一，“在美国的判例中，关于符合判断公共利益大致可以分为严格解释阶段、宽严标准并存阶段以及宽泛解释的阶段”[7]，但是可以发现，“对公共利益的不同判断标准与时代背景密切相关。”[8]而自从1949年新中国成立以来，公民的合法私有财产的保护一直没有收到足够的重视，直到2004年宪法修正案中才正式提出保护公民合法私有财产，刚刚通过的《物权法》只是将宪法修正案的规定具体化。由此可见，在保护公民财产权这方面中国跟美国的时代差距很大，而且不容忽视。所以，不能仅凭美国对“公共利益”的判断标准放宽从而得出中国也要这样做，而是要根据中国具体的保护公民权利的实际情况，对“公共利益”采取严格标准。第二，美国实行土地私有，在征收征用土地房屋的过程中阻力更大，因此，随着工业革命的发展以及现在城市更新计划的推行，法官在适用“公众使用”的标准时逐步采取放宽的标准;而中国实行土地公有，公民只享有土地使用权，相对来说，征收征用土地房屋就容易多了，如果还采取宽松标准，那将极不利于保护公民的财产权。另外，在美国，法官虽然对“公共使用”做出了宽泛的解释，即很多情况下，公民必须得拆迁，但是，政府并不从中营利;在中国，公民不仅必须得拆迁，而且政府还要从拆迁过程中赚取利润。经以上比较分析，笔者得出结论：中国维权意识刚刚觉醒的情形下，立法对“公共利益”应采取严格标准。

　　最后，所谓采用严格标准，即在立法中先采定义式给“公共利益”下一概念，然后再用列举的方式列出典型的符合“公共利益”行为，并采用排除的方式将某些典型的不属于“公共利益”范畴的行为加以排除，最后赋予法官一定限度范围内的自由裁量权。

　　(2)是否强制拆迁?

　　如果被拆迁人必须得拆，那么被拆迁人谈判力量就削弱了，因为如果不拆就会面临被强制拆迁的境遇，而一旦被强制拆迁，再跟拆迁人进行关于补偿的谈判就失去了重要的筹码。

　　如果被拆迁人可以不拆，那么就可能存在漫天要价的可能性。这种情况又如何解决?

　　解决方案：如果是公共利益拆迁，就强制拆迁，但是并非不补偿;如果是非公共利益的拆迁，原则上不强制拆迁，则交由拆迁人与被拆迁人之间按市场交易规则谈判，因为拆迁人既然想通过拆迁后获利就必须先给与被拆迁人合理的补偿，这符合自愿和等价有偿的市场交易规则。但也不是完全没有限制。如果完全交由拆迁人与被拆迁人自由谈判很可能导致两种情况发生：一是，被拆迁人漫天要价，提出种种不合理要求，以最终拆迁失败为代价。而如果每次拆迁过程中都有这样的被拆迁人存在，就会导致开发商承担极大的风险，从而挫伤开发商的开发积极性，最终阻碍整个城市地区的发展;另外，对于愿意搬迁的被拆迁人的权利也会由于个别人的漫天要价而无法保障。二是，资金雄厚的开发商可能满足被拆迁人的各种要求，在拆迁后将所有成本再转嫁到消费者身上，从而导致房价疯狂飙升，最终房地产市场秩序混乱。因此，针对第一种情况，笔者认为首先可以交由开发商与住户协商，但是要限制拆迁期限，如果在期限内完成拆迁协议，则土地使用权归开发商享有;如果超过期限还不能完成拆迁协议，则由开发商自己承担风险，拆迁失败。这样就控制了因长期拖而不决给开发商带来的更大的风险。此外，为了保护其他愿意拆迁的住户的权利，可以借鉴香港的做法，“即由拆迁范围内业主集体决议，按照90%以上业主的多数意见来决定全体业主是否搬迁;如果反对搬迁者不足全体业主人数的10%，反对者必须尊重大多数业主的搬迁决定。”[9]针对第二种情况，政府对于拆迁补偿畸高现象予以适当的干预和调控。[page]

　　(3)如何确定补偿?

　　笔者认为，确定补偿的原则性标准为：本着自愿协商的精神，由双方当事人按照市场交易价格就补偿事项签订协议，但是，还要继续沿用《物权法》第四十二条规定：“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”，将保障被拆迁人的居住条件以及保证被拆迁人的生活水平不比拆迁前低作为保底性标准。对补偿事项无法达成协议时，可以协议或者由法院指定市场评估机构对房屋做出价格评估。同时还要规定，评估机构如果与拆迁人或者被拆人恶意串通，造成一方当事人损失时，将要承担相应的赔偿责任。

　　(4)如何在程序上保障当事人利益?

　　除了在实体方面做出规定以外，还要从程序方面加以保证。而依据现在的法律程序，在签订拆迁安置补偿协议前，当事人无法通过民事诉讼程序来请求保障自己的权利，只能提起行政复议或行政诉讼。因此，应该在程序方面做出改进，增加民事诉讼的程序，比如住户对于是否为公益拆迁存在异议时就可以提起民事诉讼，以决定强制拆迁否;强制拆迁后，如果仍然没有达成协议，则可以通过民事诉讼程序来主张自己获得补偿的权利;非公共利益拆迁中对于民主决议存在异议的也可以针对决定过程及结果提起民事诉讼;等等。

　　(二)行政

　　政府应该正确定位，加强服务功能，在拆迁人与被拆迁人不能达成拆迁安置补偿协议时，发挥行政调解的作用，最大限度范围内维护双方当事人之间的公平;另外，政府应该将拍卖土地取得的价金主要用来补偿拆迁户，而不是通过扣减拆迁款的方式来达到政府营利的目的。

　　(三)司法：

　　双方当事人对“公共利益”的界定产生纠纷时，法院应该严格依照法律，并本着公平公正的原则做出裁判。另外，“积极探索行政案件诉讼协调新机制。特别是对因农村土地征收、城市房屋拆迁、企业改制、劳动和社会保障、资源环保等社会热点问题引发的群体性行政争议，要注意最大限度地采取协调方式处理，以妥善化解行政争议，协调行政权力与公民权利关系，维护社会和谐稳定。”[10]

　　五.结语

　　笔者真诚希望立法机关以本案为契机和转折点，尽快制定颁布《物权法》司法解释，政府调整好自己的定位，真正做到为民服务，法院发挥公正裁判的作用，协力解决拆迁问题，切实保护好公民的合法私有财产，维护宪法和法律的权威。

　　[1] 《中华人民共和国城市房屋拆迁管理条例》(2001年6月6日国务院第40次常务会议通过，自2001年1月1日起施行)第七条第一款第三项

　　[2] 《中华人民共和国城市房屋拆迁管理条例》(2001年6月6日国务院第40次常务会议通过，自2001年1月1日起施行)第十三条

　　[3] 《中华人民共和国城市房屋拆迁管理条例》(2001年6月6日国务院第40次常务会议通过，自2001年1月1日起施行)第十五条

　　[4] 《中华人民共和国城市房屋拆迁管理条例》(2001年6月6日国务院第40次常务会议通过，自2001年1月1日起施行)第十六条

　　[5] 《中华人民共和国城市房屋拆迁管理条例》(2001年6月6日国务院第40次常务会议通过，自2001年1月1日起施行)第十七条

　　[6] 《最牛“钉子户”事件如何收场———众专家激辩重庆“钉子户”事件》，《南方周末》，2007年3月29日，http://www.folkchina.org/user1/62/archives/2007/8214.html，访问时间2007年4月3日

　　[7] 姚佐莲,. 《公用征收中的公共利益标准——美国判例的发展演变》[J]. 载《环球法律评论》,2006,(1).

　　[8] 姚佐莲,. 《公用征收中的公共利益标准——美国判例的发展演变》[J]. 载《环球法律评论》,2006,(1).

　　[9]叶林：《物权实现的民主机制亟待积极探索》，《法制日报》，2007年3月27日，http://news.sina.com.cn/c/pl/2007-03-27/083212622634.shtml 访问时间：3月31日上午10点

　　[10] 肖扬在第五次全国行政审判工作会议上的讲话：《最大限度协调处理拆迁问题》，2007年3月28日