一、案情

　 H省聚酯有限公司（买方）和台湾化工有限公司（卖方）及香港贸易有限公司于1994年8月12日签订《PTA买卖合同》，合同规定，由化工公司向聚酯公司出售苯二甲酸（简称PTA）共36，000吨，每吨到岸价为760美元（如届时国际市场行情有较大变幅时，卖方应予发货前30天通知买方，并商确变幅价，以双方共同确认价为准），合同总值2，736万美元。装运期为从1994年11月份起，每个月底到货3，000吨，到1995年10月底供完36，000 吨。付款条件为，由买方在装运期前30天，通过中国银行或其他国有银行开立以卖方为受益人的不可撤销信用证。

　《PTA买卖合同》签订后，1994 年8月19日，H省家具有限公司（借款方）与聚酯公司（贷款方）及H省N工贸有限公司（担保方）签订了《借款合同》。后因《借款合同》无法公证，实际并未履行。聚酯公司与化工公司又于1994年9月13日签订了《协议书》。《协议书》规定，由聚酯公司于1994年9月20日向化工公司和N公司提供PTA订金人民币294万元，期限为三个月，三个月后订金应由两公司返还。

　 此外，聚酯公司与化工公司及贸易公司还就《PTA买卖合同》先后签订了补充协议书①、②、③，对原合同的有关条款作了补充和修改。

　由于聚酯公司与化工公司因在《PTA买卖合同》及《协议书》的履行中发生争议，一直未能解决，聚酯公司（申请人）遂于1995年6月5日向仲裁委员会（以化工公司为被申请人）提请仲裁。在庭审过程中，双方当事人还就与N公司（第二被申请人）及案外人龙城家具公司于1994年8月19日签订的《借款合同》和聚酯公司与化工公司及N公司于1994年9月13日签订的《协议书》，共同签署了仲裁协议，同意将因上述合同及协议引起的或与上述合同及协议有关的任何分歧议，提交仲裁。

　二、争议与索赔

（一）、申请人聚酯公司的索赔请求和理由

　申请人称，合同签订后，被申请人化工公司以自己要给台湾供货商支付PTA订金为名，要求申请人额外借款294万元人民币。于是在此基础上产生了《借款合同》。而《借款合同》中的借款方H省家具有限公司和担保方H省N工贸有限公司（第二被申请人）均是第一被申请人化工公司在H省投资成立的下属公司。《借款合同》签订后，在办理公证手续时，由于公证处认可并公证的《协议书》，将人民币294万元借款改为PTA“订金”。在该协议下，作为收取PTA订金并保证在三个月后无条件返还给申请人的是两个被申请人。他们不仅承诺，如逾期归还订金要补偿利息损失给申请人，而且还明确地以一块土地作为偿还保证，《协议书》签订，申请人于1994年9月19日同时给兴记公司和第二被申请人分别汇出人民币194万元和人民币100万元。

　 1994年11月9日，化工公司以自己和香港嘉兴贸易有限公司的名义与申请人签订了一份“PTA买卖合同补充协议书①”。该补充协议书①，虽然对原合同的某些条款作了修改，但294万元人民币订金的返还期限仍无条件地确定为3个月。现在，约定的订金返还期限，即1994年12月20日早已过去，但被申请人至今仍未归还分文。

　申请人认为，由于“PTA买卖合同补充附件①”对订金的返还问题作出了规定，所以申请人因订金未能返还而提起的本仲裁申请应适用《PTA买卖合同》中规定的仲裁条款。又由于上述补充附件①中规定订金问题按《协议书》第十条执行，且该第一条明确将N公司作为返还订金的义务方，所以N公司在补充附件①下同样负返还订金的义务。据此，申请人将N公司作为违反补充附件①有关规定的被申请人，在仲裁程序上应予成立。此外，N公司在《协议书》中已完全是作为PTA的供货方出现的，再者，N公司、龙城家具公司都是同为一人所代表的公司，且这两个公司分别收到申请人的订金，所以N公司应与化工公司一并连带承担对申请人订金的返还及损失赔偿的责任。

　申请人还认为，《协议书》中规定294万元人民币订金应在三个月后无条件偿还，同时要偿付逾期罚息等，因此该订金的返还与整个PTA合同的履行无关。综上，申请人向仲裁委员会提出以下仲裁请求：[page]

　1、两被申请人共同返还申请人的订金人民币294万元及利息和罚息；

　 2、被申请人共同承担申请人因提起仲裁而支出的律师费、差旅费及本案仲裁费。

（二）被申请人的答辩陈述和理由

　申请人支付订金后，一直未按合同规定开出信用证，使被申请人陷于一个非常被动的局面。因为被申请人已在台湾向供货方支付了1，500万台币的订金。由于未如期履约，订金将被供货方没收。所以，被申请人不断催促申请人尽快开证。申请人自知理亏，从未向被申请人提出过索要订金之事。至1995年3月9日，申请人正式通知被申请人，“信用证已经开出”，3月21日又以传真再次确认信用证已开出，但受益人却根本没收到信用证。经查，申请人所说的信用证已开出，纯系子虚乌有。事实证明，申请人根本没有履约能力，信用证迄今为止都未开出来。

　关于订金问题，双方1994年9月13日签订的《协议书》已经明确294万元人民币为订金，而订金的约定返还时间按照法律规定必须以履约为前提。申请人未按期开出信用证，并单方宣布解除合同，完全属于单方违约行为。根据《中华人民共和国经济合同法》第十四条第二款规定：“给付定金的一方不能履行合同的，无权请求返还定金，因此，被申请人依法有权留置订金作为履约保证。

（三）申请人、被申请人在庭后的补充意见

　申请人称：1、关于申请人的履约能力问题。申请人认为其完全具有履约能力，依据是申请人是生产型企业，省重点项目，总投资4亿多元人民币。有能力支付原料价款。而且在与被申请人解除合同后，申请人先后向外商签订了价值逾亿元的数份供货合同，并已支付了约50%供货总量的价款。此外，申请人向国内原料生产厂家也购买了价值7，000多万元的原料，价款全部付清。而对于被申请人的供货能力，申请人认为，被申请人与台湾供货商之间“买卖合同”在真实性上有许多疑问。因此，申请人以及作为申请人股东的银行考虑到被申请人的供货能力有问题，所以申请人的信用证迟迟未能开出。

　申请人还认为，其只是就294万元人民币的返还提仲裁请求，而没有对双方谁违约及应承担何种责任提出仲裁请求，人民币294万元的返还与双方谁违约及承担何种责任没有法律上的必然联系。2、关于本案的法律适用问题，申请人认为，本案PTA买卖合同属于涉外买卖合同，应适用《中华人民共和国涉外经济合同法》，而不能适用《中华人民共和国经济合同法》。

　被申请人称：申请人认为订金返还与合同的履行没有关系，试图将订金与合同的履行割裂开来，这种主张不能成立。因为：第一、订金的实质就是合同履行的保证，对订立合同的双方当事人进行制约。所以，世界各国的法律对订金罚则的规定都基本相同，即：支付订金的一方不履行合同，则无权要求返还订金；接受订金的一方不履行合同，要双倍返还订金。第二、所有订金合同均是一种从合同，是从属于主合同的，随着主合同的存在、履行和终止而发生变化和起作用。本案也不能例外。第三、订金合同是要物合同，订金支付以后才生效。订金只有在下列情况下才有返还问题：一是接受订金方违约；二是合同已经履行；三是双方都无责任；四是出现法定免责的情况，即不可抗力。除上述情况外，均应适用订金罚则。第四，双方关于订金的返还是以第一次交易完成为前提的，由于申请人自己未开出信用证而造成订金不能按约定时间返还，申请人对此负有不可推卸的责任。如果在申请人违约的情况下还要被申请人无条件归还订金，将给被申请人带来更大的损害，完全不符合订金罚则的实质意义和精神。综上，被申请人请求仲裁庭驳回申请人要求返还订金的主张，294万元人民币订金归被申请人所有，并由申请人承担一切仲裁费用。

　三、仲裁庭的意见

（一）关于仲裁庭对本案的管辖权限。

　申请人与第一被申请人于1994年8月12日签订《PTA买卖合同》，合同第17条订有仲裁条款。其后，申请人与第一被申请人及N公司于1994年9月 13日签订《协议书》，申请人又与第一被申请人（及案外人贸易公司）于1994年11月9日签订《补充协议书①》。《协议书》开首说明“双方就PTA买卖订金事宜达成如下协议。”《补充协议书①》开首也说明“就买方购买PTA事宜达成如下补充协议”。据此《协议书》与《补充协议书》是、都是PTA买卖合同的附属文件，应无疑义。当事人间关于返还订金的争议当然属于为执行PTA买卖合同发生的争议，即应依PTA买卖合同第17条中的仲裁协议进行仲裁。[page]

（二）关于第二被申请人的地位

　第二被申请人H省N工贸有限公司并非PTA买卖合同上的当事人，只是《协议书》上的当事人。但因《协议书》开首即说明“双方就关于PTA买卖订金事宜达成如下协议”，可以认为N公司已参与PTA买卖行为而与化工公司并为PTA的卖方，即也成为PTA买卖合同的当事人，应受买卖合同第17条（仲裁协议）的拘束，因而在本案中作为被申请人是合法的。

（三）关于返还订金的问题

　申请人与第一被申请人签订PTA买卖合同后，申请人向第一被申请人下属的龙城家具公司和N公司支付了人民币294万元。对此事实，双方并无争议。至于此款的性质，双方在开庭时均承认原《借款合同》早已作废，此款属于买卖订金。

　 现在有争议的只是此项订金应否返还。申请人主张被申请人应依《协议书》于三个月后返还订金。被申请人主张申请人在订立买卖合同后一直不开信用证致使买卖合同未能履行，因而订金不能返还。

　经查证，当事人双方签订的《协议书》与《补充协议书》中均有订金应于1994年12月20日还清的规定。仲裁庭认为，当事人间虽有此种约定，但此种约定与买卖定金（订金）的性质是矛盾的，应属无效。当事人既明确约定该款为买卖订金（定金），此项订金（定金）即应依一般定金处理。关于定金，《中华人民共和国涉外经济合同法》未加规定，应依《中华人民共和国民法通则》的规定处理。

　双方签订的PTA买卖合同第10条明确规定，买方（申请人）应先开出信用证。申请人在开庭中自行承认，他迄今未开出信用证，由此可见，申请人首先不履行合同，即为违约。申请人提出被申请人无履约能力，已通知解除合同，为自己不开信用证辩护，但申请人未依《中华人民共和国涉外经济合同法》第17条办理，又无合同法第29条所定情形，其辩护即不能成立。

　依照《中华人民共和国民法通则》第89条第（三）项，申请人（给付定金的一方）即不依约履行自己应先履行的债务，即无权要求返还定金。因此申请人请求两被申请人返还定金人民币294万元及其利息，仲裁庭不予支持。

（四）关于其他请求

　申请人请求被申请人共同支付律师费、差旅费等，并无详细计算，亦未提出证据，仲裁庭对之无从考虑。再者仲裁对申请人的本案请求不予支持，则其律师费等的请求自亦不予支持。

　四、仲裁庭的裁决

（一）驳回申请人的全部仲裁请求

（二）本案仲裁费全部由申请人承担

五、索赔指南

　本案争议的焦点是定金应否返还给买方。从定金的性质和法律规定看，聚酯公司是无权主张收回其所支付的定金的。

　定金是合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人在法律规定的范围内预先向对方交付的一定款项。一方当事人履行合同后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。在这个意义上，定金具有了补偿的作用，即当事人一方失去定金是其得到不履行合同之利益而付出的对价；他方当事人取得定金也正是作为其未获得合同履行之利益的补偿。定金的设定，使合同双方当事人得以丧失或者双倍返还定金为代价而解除合同。

　在本案中，聚酯公司在合同签订后不履行合同，作为买方不按照合同约定开出信用证，是对合同的根本违反，因而必须承担相应的法律责任。在双方设定了合同定金，并由聚酯公司实际支付了定金后，化工公司不退还其定金是其承担违约责任最直接的方式。

　本案也从两方面给人以提示：其一是合同双方当事人的意思自治必须符合法律的明确规定，就定金的最后归属而言，从法律理论、司法实践和法律规范上都有明确的规定。虽然本案的双方当事人约定了返还定金的期限，但由于该项约定于法无据，且与法相悖，因而得不到法律的支持。聚酯公司以此为依据所主张的权利自然而然地得不到满足。其二是合同双方当事人在设定定金时应当慎重，必须在明确了定金的法律意义后，根据自己的履约能力作出适当的约定，否则一旦出现不履行合同的责任时，所交定金就无法收回了。[page]

　以本案为例，双方当事人在合同签订时并未约定合同的定金，只是在借款合同无效后才以此种形式取而代之。并且，双方当事人在《补充协议》中对该笔款项所用术语也不规范（用的是“订金”而不是“定金”）；对该笔款项的返还约定也不符合定金的法定归属原则。根本原因还是聚酯公司对自始至终对合同定金的性质和意义理解有误，由于聚酯公司对该笔款项的性质并无异议，“对订金”与“定金”是否直接等同没作区别，对所付款项应否认定为“定金”并未提出自己的看法和主张，而且始终主张该款项是所付合同定金，因而本案的结果也就于法于理都无可非议的了。

　如果聚酯公司在当时对此款由借款变成“预付款”（而不是“定金”），则本案的结果就会有所不同了。因为定金的主要作用是担保，而预付款的主要作用是为对方履行合同提供资金上的帮助。后者更符合本案双方当事人由“借款”变“订金”，并约定返还期限的真实意思。并且，定金的双方当事人在不履行合同时，适用定金罚则；而预付款交付后不履行合同时，不发生丧失或者双倍返还的问题。即使认定聚酯公司没有履行合同，应该承担违约责任，也或者按照合同中约定的违约责任范围承担，或者由化工公司举证其实际损失，按照其实际损失承担责任。这两种结果都会比将二百多万元直接由化工公司收入自己的腰包好。