河北衡泰律师事务所律师 张东志

［论文摘要］农村低层房屋建设房大多是由泥工或其它建筑施工人员承接，所雇请的人员都是临时工，结构非常松散，发生人身伤亡事故也时有发生。本文认为，对于农村建房过程中的人身损害，不应适用最高人民法院司法解释关于在明知承包人、分包人没有资质情况下承担连带责任的规定。同时，本文结合案例对雇员致第三人损害、雇员自己遭受损害情况下发包人、承包人（雇主）、分包人的责任承担进行了分析。

主题词： 农村建房，建筑施工资质，劳务关系，承揽关系

案例：发包人（房主）为农村居民，委托承包人张某建造住房，甲为其雇员。另外，承包人张某与分包人李某订立合同，约定由其提供挖掘机和工人负责土建工作。李某雇员乙在工作过程中，操作不慎，将高压线挂断，致甲死亡。另查明，乙并无挖掘机操作资质。在此情况下，发包人、承包人张某、分包人李某、雇员乙各应承担什么责任？

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“司法解释”），将不具备用工主体资格的个人招录他人提供劳动，称作“雇佣关系”；而《侵权责任法》则称作“劳务关系”，“雇主”为接受劳务一方，“雇员”为提供劳务一方。“雇佣关系”的称谓是约定俗成的概念，更易为人接受。本文将雇佣关系和劳务关系混用。

一、发包人的责任承担

（一）商品房等建筑施工活动中，发包人的责任承担

基于规范建筑行业、保证施工质量的考量，对建筑施工企业的施工许可、资质都有严格的要求。《建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第十四条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。

同时，基于保护劳动者的司法导向，一旦发生人身伤亡事故，相关司法解释、法规对房地产开发企业课以较重的责任。司法解释第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

因此，如果本案中，发包人为房地产开发企业，甲的亲属基于司法解释第十一条第二款的规定，由于张某不具备相应资质，其可以要求张某与发包人承担连带责任。

（二）农民自建低层住宅的建筑活动中，发包人（房主）是否承担责任

根据上文分析，发包人与承包人承担连带责任的前提条件有两个：（1）明知或应知承包人没有相应资质；（2）明知或应知承包人不具备安全生产条件。在本案中，无疑属于农民自建房屋。在此情况下，发包人即房主是否承担责任，取决于是否满足上述两个条件之一。

1. 农民自建低层住宅，承包人是否有资质要求

《建筑法》第二条规定，“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。第八十三条规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。同时，根据《行政许可法》，涉及公民、法人或其他组织的资格、资质的问题，只有法律、行政法规才有权设定。

综合以上两点，对建设农村低层房屋的从业人员需要法定资质问题，目前并无明确法律规定。

2. 农民自建低层住宅，对承包人是否有安全生产条件的法定要求

《安全生产法》第二条规定，在中华人民共和国领域内，从事生产经营活动的单位（以下统称生产经营单位）的安全生产，适用本法；有关法律、行政法规对消防安全和道路交通安全、铁路交通安全、水上交通安全、民用航空安全另有规定的，适用其规定。根据该条文，《安全生产法》适用于在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位的安全生产。从而，将生产安全与国家安全和社会治安区别开来，且将适用范围限定为“单位”而非个人。另外，《建设工程安全生产管理条例》第六十九条规定，“抢险救灾和农民自建低层住宅的安全生产管理，不适用本条例”。

综合以上分析，笔者认为，在有可能导致当事人承担连带责任这一最重责任的情况下，需要法律的明确规定。在无明确法律规定的情况下，不应以资质问题，或者安全生产条件问题要求发包人即本案房主承担责任。

另外，从侵权关系的因果关系构成要件来分析，房主也不应承担赔偿责任。房主与承包人之间既无共同故意，也无共同过失，且现有证据也无法证实房主在定作、选任、指示方面存在过错。换言之，房主的选任过错与甲的死亡不存在因果关系。

二、承包人张某的责任承担

根据《司法解释》第十一条第一款的规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。据此，甲的亲属享有选择权，可以要求承包人张某承担赔偿责任。张某在承担了赔偿责任后，可以向李某和乙追偿。

三、分包人李某的责任承担

本案，分包人李某与乙形成雇佣关系。《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。据此，分包人李某应对甲的死亡承担损害赔偿责任。

四、雇员乙的责任承担

司法解释第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。因此，李某在承担了赔偿责任后，是否享有对乙的追偿权，取决于其是否具有重大过错。

司法实务中确定行为人有无过错（过失），通常从三个方面判断：第一，区分因执行某种业务造成损害时这种业务的性质，如医生和护士对患者治疗和护理的注意程度一般高于普通人；第二，区分实施某种行为时的具体客观情况，时间、地点、环境等不同情况也会有不同的注意标准；第三，区分加害人的个人素质和能力、生活工作经验等。个人情况不同，注意标准也是不一样的。如果专业人员对损害发生的注意程度甚至低于一般普通人，或者在第三人对其进行充分提示的情况下仍一意孤行，应当认定具有重大过错。

在本案中，对于挖掘机操作人员，要求具有相应的资质，在土建作业时，即使一般人也都会对施工现场是否有电线、光缆等给予充分的注意，可以认为乙存在重大过错。分包人李某在承担了赔偿责任后，可以向乙追偿。

另外，还有一种假设，即乙因操作不慎造成自身死亡，对此，《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，分包人李某明知乙没有挖掘机资质，仍雇佣其工作，具有过错，应承担相应的法律责任。至于承包人张某，其与分包人李某为承揽合同关系。张某为定作人。李某为承揽人。乙则为定作人和承揽人之外的第三人。《侵权责任法》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。如果证明张某在定作、指示或者选任方面具有过失，则其亦应承担相应责任。其余责任则应由乙个人承担。

总结：甲的亲属在主张权利时，有两种选择。一是基于雇佣关系，要求承包人张某承担赔偿责任；二是要求乙和李某承担连带赔偿责任。一旦做出选择，不得更改。李某可以向乙进行追偿。乙是终极责任人。