内容提要: 香港新竞争法下反垄断争议解决可以通过仲裁及ADR方式，目的是为了鼓励积极动用各种力量和途径更好地维持市场竞争秩序，而对于界定具体的反垄断争议事项则仍需要进一步分析。反垄断争议可通过仲裁及ADR方式解决是各国竞争法立法和司法实践的必然趋势。

　　随着经济全球化和全球法治化的发展，竞争法的地位日益重要，被誉为“自由企业的大宪章”(The Magna Carta of Free Enterprise)。竞争法以维护市场竞争秩序为己任，具有强烈的公法性质。仲裁及ADR(替代性纠纷解决方式，也叫非诉讼纠纷解决机制)是一种重要的商事争议解决方法，自20世纪开始蓬勃发展，被称为福利国家“通往正义之路”改革第三次浪潮。①从性质上讲，它属于私力救济方式。传统意义上，各国的立法和司法实践把竞争法视为公共政策的组成部分。而涉及公共政策的争议事项，如反垄断争议事项等由国家司法机关专属管辖。反垄断争议由于具有很强的公共政策性而一直属于不可通过仲裁及ADR方式解决的事项。然而，在欧美许多国家的立法和司法实践中多次表现出了反垄断争议以仲裁及ADR方式解决的发展轨迹。1985年，美国高等法院的判决明确宣告了对于仲裁适用竞争法的信心，使竞争法下反垄断争议解决可以通过仲裁及ADR方法在美国得以确立。

　　香港新竞争法下反垄断争议解决的发展方向

　　香港新竞争法下反垄断争议解决的主要内容和特点。一、设立独立于政府的调查和审裁机构专门处理反垄断争议。《竞争条例草案》规定，成立专业机构解决反垄断争议问题，专门机构包括两个：竞争事务委员会和审裁处。竞争事务委员会负责执行新竞争法。审裁处可就案件事实和法律适用，对竞争事务委员会的裁决进行复检。审裁处作出裁决后，当事人有权向上诉法庭提出上诉。二、确立了私人诉讼制度和代表诉讼制度保障反垄断争议解决。《竞争条例草案》规定，任何人士如因反竞争行为蒙受损失或损害，均有权提起私人诉讼要求赔偿及采取其他补救方法。而代表诉讼是指受不法手段影响的特定群体，授权代表其权益的组织，提出诉讼。三、其他“特殊规定”确保反垄断争议全面解决。首先是提出对中小企业提供特别保护。其次是不包括对大规模合并及行政垄断的监管。香港本土市场规模较小，大规模合并在香港并不常见，而开放的经济体系让境外公司也可加入竞争，合并活动不会对香港构成实际的竞争问题。同时，政府或法定机构行为可以排除适用。第三是《竞争条例草案》适用于所有行业。

　　香港新竞争法下反垄断争议解决向仲裁及ADR方式发展的可能性。香港特别行政区长期以来坚持自愿调解机制。随着世界范围内竞争法下反垄断争议解决向仲裁及ADR发展的大趋势，在香港新竞争法下反垄断争议解决也具有适用仲裁及ADR方式解决的可能性。②

　　从构成香港仲裁及ADR的法律环境来说，香港为仲裁及其他诉讼外争议解决程序的进行提供了一个完善而具有灵活性的法律环境。各方当事人可以最大限度地根据自己的意愿在香港用仲裁及ADR方式解决争议。《香港仲裁条例》为在香港进行的仲裁提供一个程序框架;我国在1986年《关于加入〈承认与执行外国仲裁裁决公约〉的决定》中的商事保留声明中表示，我国只承认与执行对依据我国法律认定属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议作出的仲裁裁决。这给反垄断争议可以通过仲裁及ADR方式解决留下了空间。从仲裁及ADR的概念来说，其实质是公共政策对仲裁及ADR在争议解决范围上的限制。在2000年和2001年，香港《电讯条例》和《广播条例》获得通过，条例中包括禁止某些反垄断行为以及针对市场支配地位的条文，这些法例的制定和成功实践表明了政府按个别行业分别制定竞争法规则的思路也加强了消费者对出台更广泛的跨行业竞争法的要求。③毫无疑问，电讯和广播行业与公共政策密切相关。在实践中，根据现行《电讯条例》，电讯局下设竞争事务部，负责执行公平竞争条款，职责包括与仲裁及ADR业界在解决纠纷方面互连、共用设施和接驳。④而香港的新竞争法是在此思路下制定的，因此，通过仲裁及ADR方式处理反垄断争议时也不必然会与公共政策相冲突。

　　从反垄断争议解决的经济性和在国外被承认和执行度来说，由于仲裁及ADR制度具有其他制度所无法比拟的优越性——仲裁及ADR程序的便利性、保密性以及其所追求效益的价值取向都符合解决反垄断争议的经济性要求，且在国际反垄断领域，仲裁及ADR方式更易于在国外获得承认和执行。

　　香港新竞争法对仲裁及ADR发展的影响

　　新竞争法与仲裁及ADR方式在性质上的冲突。从性质上讲，竞争法解决反垄断争议是一种公力救济的方法，而仲裁及ADR解决反垄断争议是一种私力救济的方法。私力救济可以弥补公力救济的不足。但因为私力救济往往失去法律的控制，具有不可预测性，极易造成社会不稳定，并且在合法与非法的界限上难以辨认，容易造成法律适用的不统一。仲裁及ADR方式虽然在处理反垄断争议上具有优势，但由于其私力救济性质，容易造成适用法律与新竞争法适用的不统一。

　　新竞争法与仲裁及ADR的机构审查的冲突。香港新竞争法规定，审裁处可就反垄断案件事实和法律适用，对竞争事务委员会的裁决进行复检。审裁处作出裁决后，当事人有权向上诉法庭提出上诉，但上诉范围只限于法律适用的认定。这意味着审裁处对案件事实的认定具有最终权。而仲裁及ADR作出后，法院对其结果的审查除了注重其实体内容，还注重其程序。这可能会导致法院审查结果与审裁处审查结果的冲突。

　　反垄断争议的复杂性与专业性和仲裁员及调解员标准之间的不匹配。竞争法涉及一系列的复杂的事实背景确认、专业的经济状况分析等，仲裁员及调解员未必有足够的经济知识和专业素养以应对反垄断争议的复杂性和专业性。根据香港《竞争条例草案》的规定，其调查和审裁机构成员大多由具备经济、商业或竞争法专业知识的认识担任，远远超出一个仲裁员或调解员的标准，这就涉及到反垄断争议的复杂性与专业性和仲裁员及调解员标准之间的不匹配。

　　反垄断争议不同解决途径的效力、方式、执行、承认方面的问题。反垄断争议的合理解决是竞争法的制定目的。而仲裁及ADR在解决该问题的效力如何承认，如何做到合理解决?方式适合行使，是采取一种先仲裁及ADR的形式呢?还是把竞争法和仲裁及ADR结合起来?如何结合?这些问题都值得思考。

　　其他影响。当选择用仲裁及ADR解决反垄断争议时，当事人有可能根据合同规定选择有利于自己的准据法、仲裁地、裁决执行地而规避竞争法。此时，仲裁及ADR方式则有可能成为规避竞争法的途径。而仲裁及ADR的保密性可能也会对新竞争法的实施造成一定的影响。

　　香港新竞争法对仲裁及ADR发展的启示

　　首先是要把新竞争法和仲裁及ADR方式解决反垄断争议充分结合起来，确保新竞争法与仲裁及ADR方式不冲突。对于司法制度完善、司法力量强大而社会资源又十分丰富的香港地区来说，积极鼓励动用各种力量和途径维持市场竞争秩序，可以在保护公共利益的前提下保护公民个人对于合同争议解决的自主权利，促进争议更合理有效解决。其次是以新竞争法为契机，全面提高仲裁员及调解员的从业标准。反垄断争议复杂且专业性强，这要求解决人员必须具有足够的经济知识和专业素养。可通过香港国际仲裁中心对解决反垄断争议的仲裁员及调解员进行专业性的培训，成立专门解决反垄断争议的仲裁员及调解员队伍。第三是在新竞争法和《香港仲裁条例》下制定更加细致的、专门解决反垄断争议的法例，并具体规定哪些事项可以通过仲裁及ADR解决，哪些事项只能通过竞争事务委员会解决。

　　在香港新竞争法下，反垄断争议解决可以通过仲裁及ADR方式，但并不意味着所有的反垄断争议都必须通过ADR方式来解决，也并不意味着仲裁及ADR方式可以取代新竞争法规定下的公力救济，其目的只是为了鼓励积极动用各种力量和途径更好地维持市场竞争秩序，而对于界定具体的反垄断争议事项则仍需要进一步分析。同时，在利用仲裁及ADR方式解决反垄断争议时，亦要借鉴美国及欧洲等国家对仲裁及ADR结果进行的有效的司法审查，以维护香港在执行新竞争法中的公共政策与合理利益。反垄断争议可通过仲裁及ADR方式解决是各国竞争法立法和司法实践的必然趋势。

　　注释:

　　①[意]莫诺·卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，北京：法律出版社，2000年，第125页。

　　②杜新丽：“从比较法的角度论我国反垄断争议的可仲裁性”，《比较法研究》，2008年第5期。

　　③《香港〈竞争法〉引来质疑》，来源于http://www.360doc.com/content/08/0619/18/267_1351318.shtml.

　　④“团结一致 追求卓越成就”，来源于http://www.ofta.gov.hk/en/trade-fund-report/0001/chapter_01.pdf.