辩护实务：律师在涉毒案件中对明知当如何判断

                        ——以非法持有毒品为例

文/李军律师 执业于安徽治邦律师事务所

    问题的提出：近日，笔者承办的一起非法持有毒品罪案件的当事人由刑拘变更为取保候审，变更理由就是对其是否明知毒品而持有或藏有的证据不足。虽然，笔者不予批捕的辩护意见似已被检察机关采纳，但此前笔者着实没有十足把握，原因就在于判断明知的难度和主观性太强。通过这个案件，笔者总结了一些不成熟的经验，以与同行交流、探讨。

司法机关对明知的认定，主要的依据是2008年最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称纪要）。在该纪要第十条第一款规定，“毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。”该条第二款例举了10种推定行为人明知的情形。当然，该推定属于允许行为人反证予以推翻的推定。

作为辩护人，对于当事人是否明知，不宜用“认定”，用判断较为妥适。上述纪要规定的情形，是辩护人预测司法机关将来在明知这一点上会如何作为的参照标准。

从当事人向律师表明其对侦查机关指控的事实根本不知情的时候，就为律师开启了判断是否明知的大门。门内是迷宫，是曲径幽深，还是直通通大道？这一切都是未知的，需要律师以探索的精神去尽力地揭开它。

首先要开启的，当是信任之门。彼此信任的程度上言，不一定是对等的，但律师要取得当事人完全的信任。当事人要无保留地信任其律师，不管自愿与否。律师则不一定需要完全信任当事人，因为律师的职业伦理使然。即使律师并不完全相信他的当事人是无罪的，只要从证据上反映出来的事实上可以做无罪辩护，律师就可以也应当坚持无罪辩护，除非当事人不同意这么做。或者说，律师不应过问事实上他的当事人是否犯下了某项罪行，眼中只应有法律上的也即证据能够证明的事实，从而决定如何辩护。 

建立了信任关系后，律师要做的就是倾听、倾听、再倾听。让当事人把凡是与案件有关的事项无遗漏地复述出来，尽可能按时间顺序。当事人复述的过程中，尽量不要去打断他（她）。在倾听的过程中，律师不仅仅要记录案件事实，还要注意当事人复述事实时的口气、眼神、表情、动作，留心当事人复述的事件经过是否完整、是否一气呵成，尤其注意当事人对其描述有无再行补充、纠错。对当事人有补充或纠错的地方，及时标记下来，稍后应作为重点检视。开篇笔者讲述的非法持有毒品案件中，笔者就是通过当事人多次对事实经过描述的基本同一性和一气呵成上，判断其所述属实的。

当事人复述完所有其记忆的事实经过后，律师要做的就是判断你的当事人大致是一个什么样的人？包括文化水平、智力、阅历，心思慎密还是粗枝大叶？等等。对当事人的个性有了一定把握后，接着就是要验证他的话是否可靠。

如何验证呢？侦查阶段，律师是看不到卷宗的，不知道侦查机关掌握的证据是什么，也不知同案供述的情况。虽然，律师依法可以从侦查机关那里了解案情，但事实上了解的信息非常有限，作用不大。此时，能依靠的就是律师的职业敏感和经验。笔者认为，验证当事人陈述是否可靠，有许多方法，其中较为有效的验证法就是挑选当事人陈述中与案件无关紧要的细节予以证实。从行为人心理角度，在案件无关紧要的事实上是他们的防守弱点，戒备最松。是否无关紧要，当事人不一定知道，律师应弄清楚之。比如当事人陈述案件事实时提到在何时何地吃的午饭，当时是其一个人，同行的人独自出去办事了（事后这个人带回了毒品并交给了她）。如果当事人对这个细节描述的非常详细且符合常理，基本上就可以判断此一事实为真。无关紧要的细节要尽量多选取几个出来进行验证，如果挑选出来的几个细节都可以判断为真（其中或有可以通过调查为真的，如当事人陈述说某个时段给其姐姐打了一个电话，经律师向其姐姐验证属实），整体陈述上也较为连贯、完整，基本上就可以初步判断其整体陈述的可靠性很大。

对于关键事实即是否明知毒品而持有或藏匿，当事人的否认是否可靠，除了依据前面的判断外，应作重点再考察之。首先要判断的，就是考察当事人对被控毒品有无采取明显的有意识的“藏匿”措施，向律师陈述时有无刻意隐瞒。如当事人陈述这方面事实时，提到其将藏有毒品的某个物件只是随手放在家中某处，且该处很显眼易被发现，而没有采取不能轻易为人发现的隐匿手段，如将毒品藏于床下或不起眼的角落等。依此，可以初步得出当事人不明知的结论。反过来，如果其明知是毒品，依常人心理绝对不想外人知道，就会采取高度隐蔽的措施藏匿。

结合纪要规定的情形，如果当事人对被控非法持有的毒品所采取的措施有符合之处，就要进一步考察当事人有无合理辩解？依照纪要第十条第一款，最高院的意思很清楚，即通过行为人的年龄、智力、阅历等方面先行判断行为人是否为一个具有一般生活经验的常人（达到刑事责任年龄的），再考察其行为。至于合理辩解的判断，具有很强的主观性，而且会存在着与常识不符但与事实相符的例外。

笔者文章开头提到的案例就是例外情形。在这个案件，开始的时候我根据一般人的经验考察当事人的时候，对其不知情是持有怀疑的。如其所述，其随同一个有毒品犯罪前科刚刑满释放的男友到几百公里之外的地方后，什么都没做，仅仅带回一只牙膏盒，且牙膏盒还是已拆封过的；回来时他们租了一辆黑车（去时坐的大巴），当事人一路上就带着这只牙膏盒。对此情节，如果按照正常人的思维，至少应当对牙膏盒中真实物品的性质有所怀疑。我的当事人对此却坚称毫不知情，辩解理由是对男友的信任。不仅我不相信这一辩解，当初就连她的家人也不相信。但是，事实是其确不知情。批捕阶段，我提交的不予批捕的辩护意见中，提及当事人这一点时，就是突出她的性格——一个粗枝大叶的人，结合案件的其他方面如已从侦查机关获知同案供述也声明其不知情等情况，为其不知情辩护。结果是，检察机关以证据不足以证明当事人明知是毒品而不予批捕，侦查机关自然要变更强制措施，对当事人予以取保候审。

由此可见，常识只能作为一般性的判断标准，在某些人身上会发生例外。律师办案中不能固守陈规，既要善于发现问题也要善于解决问题。在无罪可能性较大的时候，律师更需要的是坚持己见，协同当事人将辩护方案贯彻到底，而不是无原则地妥协。