投标，关联公司的禁地？问题来自一篇文章：信息系统关联企业能参加同一项目投标吗？案例回放： 由政府采购代理机构负责招标采购的××信息系统建设项目于2013年1月发布评标结果公告后遭到投标人ZX公司的质疑，ZX公司认为该项目投标人中有2个投标人TF公司和TR公司存在关联关系，应做废标处理。 政府采购代理机构在答复该质疑时认为，其招标文件规定：法定代表人为同一个人的2个及2个以上法人，母公司、全资子公司及其控股公司，都不得同时参加本项目投标。关联公司不属于上述条款规定情形而认定质疑无效。 该质疑到底是否有效？关联公司是否能参加同一项目的投标？ 笔者认为，对本案例的分析，应基于对以下几个问题的判断： 第一，TF公司和TR公司是否存在关联关系，这种关系是否会影响政府采购的公平、公正原则。 第二，招标文件与法律、法规有冲突或不一致时，是否应以法律规定为准。 第三，法律条文虽没有明文规定，但其内容明显违反法律基本精神的是否应以违法论处。 首先，笔者认为TF公司和TR公司存在关联关系，且这种关联关系肯定会影响政府采购的公平、公正原则，因为TF公司是TK公司的第一大股东，且其法定代表人是TK公司的董事长，而TR公司是TK公司的全资子公司，其法定代表人是TK公司的董事。虽然TF公司和TR公司不直接存在母公司、全资子公司及其控股公司关系，但其都与TK公司存在密切的关联关系。这样的2个公司出现在同一项目的投标人中，让人很难相信其是清白的，其串通投标嫌疑是无法排除的。 其次，政府采购代理机构在答复ZX公司的质疑时认为：关联公司不属于其招标文件规定的，法定代表人为同一个人的2个及2个以上法人，母公司、全资子公司及其控股公司，都不得同时参加本项目投标。规定情形而认定质疑无效的理由过于牵强，从法理上站不住脚。因为，第一，一份招标文件不可能罗列所有法律条文，不能因为招标文件无规定便否定投标人质疑，显然缺乏法律依据。第二，《政府采购法》规定，出现影响采购公正的违法、违规行为的应予废标。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定，投标人之间不得相互串通投标报价，不得妨碍其他投标人的公平竞争，不得损害招标采购单位或者其他投标人的合法权益。最后，虽然在现有法律条文下无明确规定关联企业不能参加同一项目投标，但根据《政府采购法》的基本原则以及财政部对类似情况的处理办法可以确认关联企业不能参加同一项目投标。如财政部《关于信息系统建设项目采购有关问题的通知》规定，在信息系统建设中，受托为整体采购项目或者其中分项目的前期工作提供设计、编制规范、进行管理等服务的供应商，对于理解及把握采购内容具有一定的优势，其再参加该项目的采购活动，存在违反公平竞争原则的可能性。为保证政府采购公平、公正，凡为整体采购项目提供上述服务的法人及其附属机构（单位），不得再参加该整体采购项目及其所有分项目的采购活动。凡为分项目提供上述服务的法人及其附属机构（单位），不得再参加该分项目的采购活动。本案例情形与本通知有极大相似之处：参与前期咨询服务公司参加该项目投标，可能影响公平、公正。所以，即使法律并没有做出限制性规定，但因有违政府采购公平、公正的原则而被财政部发文禁止。而关联公司参加同一项目投标也是会影响公平、公正的，所以也应被禁止。（上文作者：秦志龙，本文来源：中国政府采购报 第262期）上述这篇文章从事实、法律基本精神和部门规范的多维角度论述了信息系统关联企业不能参加同一项目投标的结论。但是这能不能直接推导出在所有的招投标活动中，只要企业间存在关联关系就不能参与同一个项目的投标活动呢？笔者认为不能这样理解。首先，关联关系是个什么概念？参股1%的企业但法定代表人同一，两企业有没有关联关系？两个企业互不参股，但董事长、法定代表人或是实际控制人分别是父子、夫妻、兄弟姐妹，有没有关联关系？产品生产企业的上下游企业之间有没有关联关系？两个企业通过合作合同达成了统一战线有没有关联关系？根据百度百科或360百科这类不太正式的解释，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。而关联公司则是指相互之间存在关联关系的公司。可见，关联关系是泛指两个独立法人公司之间存在这样一种关系，即由于存在这种关系有可能导致公司利益转移的后果出现，至于是否出现，则是一个事实的判断，需要证据支撑。如果关联公司需要为这样的关联后果承担法律责任，则是指这种关系或是说这种关系的紧密性达到了一定的程度，直接影响到了两个企业各自做出的独立的意思表达，并产生了实际侵害他人合法权益的后果。关联关系不是一个严谨的法学概念，在公司法上，需要为关联关系承担后果的情形意味着公司在人格上丧失独立性，成为股东或其他公司逃避债务或是获取不正当利益的掩体和工具。公司人格独立是其作为法人独立承担责任的前提，如果关联公司的人员、业务、财务等方面出现交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，则构成人格混同。2005年修改后的《公司法》第二十条确立了公司法人格否认制度。该法第二十条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。　　公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。　　公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 公司之间人格的混同在客观上违背了法人制度设立的宗旨，当然，公司法第二十条的第三款对人格否认制度的权利主体和责任主体均作了明确规定，不能直接适用于否认关联公司的独立人格。但该条第一款是针对公司人格否认法理的总括性规定，只要是股东滥用法人人格和股东有限责任的情形，包括扩张情形，均在本款规制范围之内，因此在关联关系中，虽然不是股东，如果存在侵害公司、其他股东、债权人利益的情形，例如非股东的高级管理人员实施的控制等，同样可以追责。最高人民法院审判委员会讨论通过于 2013年1月31日发布的指导案例15号：徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案中便确立了这样的审判宗旨。 在《反不正当竞争法》和《反垄断法》上，需要为关联关系承担后果的情形则是指《反不正当竞争法》第十五条规定的 “投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。” “投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。” 和《反垄断法》第三条所确定的垄断行为，包括： 　　（一）经营者达成垄断协议； 　　（二）经营者滥用市场支配地位； 　　（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。串通投标、围标以及经营者达成垄断协议、滥用市场支配、超越法律限度地集中均会造成操纵市场的后果，侵害了公平有序的市场竞争环境，侵害消费者和其他经营者合法权益，因此上述行为被两部法律所禁止。 通过多方面的分析可以判断，公司之间存在关联关系并非是法律的禁区，只有这种关联关系影响到了法律实施的效果才为法律所禁止。在《招标投标法》领域同样存在关联关系的“适度”问题，为此，在该法第五章法律责任中已经对“招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的”、“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的”等违法行为的后果做出规定，一概否认存在关联关系的经济实体参与投标的主体资格，失去了对这个“度”的衡量，也必将是阻碍公平、合理、有序市场竞争的行为，同样存在不良后果。 从这个角度看，上文TF和TR两个公司如果仅仅是均存在与TK公司有关联，尚不能直接否定二个公司同时投标的权利，因为招标投标法没有这样的规定，政府采购法同样也没有这样的规定，在规章或是规范性文件中即使有这样的规定，也会因下位法不能超越上位法的规定给民事主体附加额外的义务而无效。同时，文章作者以想当然的做法认为两企业有间接投资关系即存在控制关系，这在民事诉讼中是不可取的，两个企业是否存在控制关系需要有证据支撑，而不是反过来由企业来证明自己不具有控制关系。当然，上文在最后也交待了该公司在投标前期即参与过咨询服务，有一定的特殊原因。在七部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第三十五条“招标人的任何不具独立法人资格的附属机构，或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该项目的投标。”是有这样的禁止性规定的。而在七部委27号令《工程建设项目货物招标投标办法》第三十二条则规定“法定代表人为同一人的两个及两个以上法人，母公司、全资子公司及其控股公司，都不得在同一个货物招标中同时投标。”在八部委2号令《工程建设项目勘察设计招标投标办法》中便没有这样的规定。分析原因，笔者认为立法者是根据建设项目或采购的进程和发展阶段而设计的防范措施。在勘察设计阶段，建设项目尚在初期，利益关系和利益主体较少，且能够承担勘察设计任务的企业技术含量高，竞争范围小，因而没有必要限制，而在施工阶段，由于施工环节的复杂性和利益主体的多元性以及建筑施工市场的激烈竞争环境，容易导致出现围标、串通投标、垄断市场、操控市场价格等违法情况，因此对易产生这些后果的情况进行了限定。而在货物采购环节，供方仅需提供生产合格的产品，商品流通环节的技术含量更低，利益链更长，有必要进一步限定投标主体范围。 综上，在招投标领域，我们必须要注意到，虽然上述部委规章对于投标主体做出了一定的限制，但是并没有超出《招标投标法》的立法范围，也没有禁止具有关联关系公司之间的公平竞争。招投标法防范的是不正当的、有损于公平、公正的招投标制度的行为，如果抛却了这样的前提条件，有关联关系就否定是不符合公平、公开、公正的市场竞争要求的。 当然，笔者也不反对招标单位在招标文件中附加这样的条件，以排除一定的可能存在影响投标公平、公正结果的投标群体，从招标单位和投标单位缔结合同的性质来看，虽然有行政色彩的把控，但它仍是一种民事行为，民事合同遵循平等自愿原则，有约定按约定，无约定按法定的司法处理审理方式令招标单位有权根据自己的意思表示拟定合同条款排除一定的潜在交易对象，当然，这个约定也还是要注意“适度”的问题，极端地限制条件同样有可能违反《反不正当竞争法》和《反垄断法》的相关规定，存在关联关系绝不可能成为《招标投标法》和《政府采购法》所明令禁止的范围，从法律实施的效果上来看，《招投标法》和《政府采购法》也不应当出现这样的强制干预民事主体经济活动的行为。