开发商故意隐瞒所售房屋已被查封的事实，应否承担增加赔偿责任 

开发商故意隐瞒所售房屋已被查封，是否应当承担增加赔偿的责任，理论界存在着较大争议，司法实践中也存在着个别法院驳回买受人该项诉讼请求的判决。

张德军律师认为，对于该情形，房地产开发企业是应当承担增加性赔偿责任的，具体理由如下：

一、开发商故意隐瞒所售房屋已被查封的行为应当予以严厉制裁

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房地产，不得转让。

此条是效力性的禁止性规定，任何开发企业必须无条件遵守，开发商故意隐瞒所售房屋已被查封将房屋出售给买受人的行为，应当得到法律的制裁与严惩。

二、商品房买卖适用《中华人民共和国消费者权益保护法》

首先、最高院明确指出商品房买卖司法解释的法律渊源包括《消法》

最高人民法院原副院长在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》答记者问中明确指出，该解释依据我们根据《合同法》、《消法》已经确立的惩罚性赔偿责任原则，结合我国民事审判实践和商品房买卖合同纠纷的实际情况。由此可知，商品房买卖司法解释关于退一赔一规定的来源是《消费者权益保护法》中关于欺诈赔偿的条款。

其次，地方性法规明确规定，商品房买卖适用《消法》

虽然《中华人民共和国消费者权益保护法》没有对商品房及汽车等买卖合同法律关系是否适用该法的具体规定，但《中华人民共和国立法法》第七十二条及《中华人民共和国宪法》第一百条规定，在上位法没有作出明确规定的情况下，省级人大及常委会可在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，并报全国人民代表大会常务委员会备案。

依据上述条款可知，在《中华人民共和国消费者权益保护法》没有作出明确规定的情况下，应当依据省级人大常委会制定的地方性法规作为处理案件的依据。

2012年7月26日，广东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过了《关于修改〈广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法〉的决定》。根据修正后的该办法第二十三条规定，商品房开发或代理的经营者的销售商品房行为，受《中华人民共和国消费者权益保护法》调整。

当然，地方性法规系省、自治区、直辖市、设区的市的人民代表大会及其常委会，根据本行政区域的具体情况和实际需要所制定的，通常情况下地方性法规适用于发布机关管辖范围内地区。

但需要注意的是，人民法院在适用法律规范的时候应当遵守地方性法规的统一性与协调性的问题。即对于同样的事实，全国任何地区的司法机关都应当作出相同的司法认定。也就是说中华人民共和国的所有法院，对于相同事实的认定应当是一致的。

就“商品房的买卖”而言，不能发生在广东省、辽宁、吉林发生不一样的认定的情况，不能发生广东省认定适用《中华人民共和国消费者权益保护法》而辽宁省不适用的情况。

虽然该条最后一句表述为“违者给消费者造成损失的，应当赔偿消费者的实际损失。”但是本律师认为并不能排除惩罚性赔偿条款的适用。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九、五十一、五十五等条款的规定，消费者获取诉讼权利包括但不限于实际损失赔偿请求权、增加赔偿请求权、精神损害赔偿请求权等。

因此，在开发商出售商品房过程中具有有欺诈行为的情况下，消费者有权适用《中华人民共和国消费者权益保护法》要求开发商承担赔偿实际损失的责任以及增加赔偿责任。

再次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》出台之前，全国各地区法院均依照《适用消费者权益保护法》对其一房两卖等欺诈行为作出增加赔偿的判决。在此不再赘述、也不一一列举判例。

综上，商品房买卖适用《中华人民共和国消费者权益保护法》

三、最高院商品房买卖司法解释不能排除《消法》关于增加赔偿的规定

首先、《商品房买卖司法解释》制定机关为最高人民法院审判委员会，对具体应用法律问题所作的解释。《消费者权益保护法》制定机关为全国人大，相对于司法解释而言，属于上位法。根据《立法法》第八十七的规定，司法解释不得与法律相抵触，包括不得与法律的立法目的及原则相抵触。因此，司法解释只是对相关问题的具体细化，而不是对相关法律适用的排斥。

其次、作为《消法》最为闪光的核心条款--惩罚性赔偿条款体现着国家对维护法律尊严和维护市场交易秩序、保护消费者权益的尊重。房地产经营者不应当获得了凌驾于其他行业经营者甚至国家法律之上的特权。

四、故意隐瞒所售房屋已经被查封的事实的行为与故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实的行为具有相同社会危害性

首先、最高人民法院原副院长在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》答记者问时明确指出，作出增加赔偿的规定，是为了利于有效制裁和遏制欺诈、恶意违约等摒弃诚实信用原则、严重损害市场交易安全的行为，维护守约方的合法权益，促进社会诚信制度的确立。对于同样的恶意违约行为应当适用同样的法律规定予以制裁，以维护市场交易安全的行为，维护守约方的合法权益，促进社会诚信制度的确立。

其次、房屋被查封与房屋被抵押都属于房屋上存在他项权利，他项权利的行使将导致买受人无法获得房屋，二者的行为特征及社会危害性是一致的，因此对于相同的情形，应当适用法律规范予以调整。

张德军律师认为，如此适用既可以做到商品房买卖合同法律关系与《消法》的衔接及开发商故意隐瞒所售房屋已经被保全查封的事实与《最高院商品房买卖合同司法解释》相关条款相一致。更为重要的是可以维护房地产买卖市场的秩序安全及购房者的合法权益。

综上所述，对于开发商故意隐瞒所售房屋已经被保全查封的事实的行为，应当依据开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实的条款进行处理，即《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定予以处理，房地产开发企业应当承担返还已付购房款及利息、赔偿损失，并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

张德军律师：

北京市盈科（大连）律师事务所  合伙人

大连律师协会民商委员会        委员

北京市盈科（大连）律师事务所  房产业务副主任