关键字： 《劳动合同法》     竞业限制

    随着市场经济和科学技术的快速发展，人才和商业秘密成为企业在市场角逐过程中获取成功的秘密武器。同时，市场经济的繁荣使得人才竞争变得日益剧烈并导致人才流动加快，而人才的流动必然会引起对商业秘密的保护。因此，如何正确、有效、妥善的处理人才流动性与商业秘密保密性之间的矛盾就成为当今企业必须解决的问题。一般而言，多数用人单位通过签订保密协议和竞业限制条款，来规定员工在职期间的保密义务和离职后的竞业限制义务。然而，这有可能在一定程度上损害劳动者的权利，特别是竞业限制，由于其关乎劳动者的自由选择职业的权利，甚至关乎劳动者的生存权。而《劳动合同法》中的竞业限制制度就是为了解决以上矛盾而涉及的。

    一、竞业限制的界定

    竞业限制最早源于民法的代理人制度，就我国目前而言，并未形成一个统一的观点。但是，总体而言，诸多观点在内容上并无本质上的区别，仅仅是行文措辞上存在一定的差异。因此，结合我国《劳动合同法》及其其他法律的相关规定，笔者认为，竞业限制是指用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者约定在劳动合同终止或者解除后的在合理期限内,劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职或者与生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位发生业务关系,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务，用人单位在竞业限制期限内按月给予劳动者经济报酬，且当事人之间的约定不得违反法律规定和公序良俗。具体而言，竞业限制应该包含一下几个方面：

    首先，竞业限制性条款保护的信息应当是商业秘密或者同客户特殊信息有关。竞业限制条款主要保护的对象是商业秘密，这些信息与用人单位具有密切的关系。而所谓商业秘密，根据《反不正当竞争法》的规定是指不为公众所知悉、能够为权利人带来经济利益、具有实用性质并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。同时根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的第2条规定,本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底内容等信息。

    其次，竞业限制性条款应当是在合理时间和地域内为保护雇主的财产利益所必需。即强调限制性条款的必要性和时间性及其地域性。其必要性主要是指所要限制的人员的范围，竞业限制条款并不是针对用人单位的所有员工，而是针对那些能够接触到公司秘密负有保密义务的员工。如果针对所有的员工不但增加了用人单位的成本，同时也限制了员工的自由流动以及再次择业。当然，如果用人单位有特殊情况则另当别论。根据《劳动合同法》的规定，竞业限制的人员限制于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的时间性，即竞业限制条款必须限定在一定时间范围之内而不是无止境的，其标准为保护用人单位合法权益所必须，同时，根据《劳动合同法》的规定，最长不得超过两年。就竞业限制的地域性而言，用人单位可以与员工进行约定，但是不得违法法律的规定。同时竞业禁止不仅应当以地域为限,而且必须规定地域的约定不应当不适当地迫使劳动者放弃就业机会。

    其三，对竞业限制条款对员工的限制。这个主要表现在两个方面，其一，员工不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职或者与生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位发生业务关系；其二，不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务。

    其四，用人单位应当支付劳动者相应的报酬。根据《劳动合同法》的规定，与员工签订竞业限制协议的用人单位应当按照协议约定的数额向劳动者支付补偿金。这主要包括以下几个方面：首先，用人单位支付补偿金的期限。对于支付补偿金的期限双方当事人可以自行约定，但是不应超过两年。因为根据《劳动合同法》的规定，竞业限制期限最长不超过两年。对于超过两年期限的，用人单位可以拒绝支付补偿金，劳动者也可以不履行约定的保密义务。其次，支付的方式。根据《劳动合同法》的规定，用人单位应按月支付劳动者经济补偿金。对于此处是否是属于强制性规定，笔者认为此处不应当认定为强制性规定，如果双方当事人约定一次性给付，应当从其约定。从某种程度上讲，一次性给付更有利于劳动者。

    最后，竞业限制条款不得违反法律规定和公序良俗。劳动权利不仅关系到个人生存问题,劳动自由本身往往就涉及公共利益问题,因为正是人类的劳动创造了社会财富、并推动社会的进步和发展。行业限制条款必须受到公共利益的审查。

    二、竞业限制协议及其性质

    所谓竞业限制协议是指用人单位与负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款，在解除或者终止劳动合同后，用人单位在竞业限制期限内按月支付劳动者经济补偿；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金的合同。竞业限制协议为用人单位维护自身商业秘密提供了有效的手段。根据合同法的有关理论，竞业限制协议具有以下特点：

    首先，竞业限制协议是一个双务合同。所谓双务合同是指依照合同的约定双方当事人互负义务的合同。在竞业限制协议中，用人单位应当按照协议约定向劳动者支付经济补偿；劳动者应当按照规定履行其保密义务，如违反其义务，用人单位有权要求劳动者支付违约金。

    其次，竞业限制协议是有偿合同。根据当事人之间有无对价可以将合同分为无偿合同和有偿合同。依照竞业限制协议的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，从此点可以看出竞业限制协议属于有偿合同。

    再次，竞业限制合同是要式合同。《劳动合同法》没有对竞业限制合同的形式作出规定,但绝大多数人认为竞业限制合同应当采用书面形式,甚至有观点认为有必要时双方还可协商公证或者在行业刊物上公示。对于竞业限制的规定通常采用以下三种形式: ①在劳动合同中以条款的形式规定;②与保密合同一起规定,如《保密和竞业限制合同》;③单独以竞业限制合同形式规定。

    第四，竞业限制合同是一种特殊的从合同。竞业限制合同的存在需要以劳动合同的存在为前提,但竞业限制合同成立后又显示出极大的独立性:竞业限制合同不因劳动合同的解除、终止而解除、终止,反而因劳动合同的解除或终止而促使双方开始履行合同。

    三、与竞业限制有关的其他问题

    1、需要注意竞业限制协议与保密协议的区别。

    保密协议和竞业限制协议均属于用人单位为保护其商业秘密所采取的措施。但是，二者在本质上是存在一定差异的。在实践中，往往被用人单位有意或者无意地滥用或者干脆将二者混同。因此，有必要对二者进行比较。

    首先，二者的保密方式不同。保密协议通常是要求劳动者不得将其获悉的有关用人单位的商业秘密泄露给其他人。即劳动者负有不披露用人单位商业秘密的义务。而竞业限制协议的重点则集中在“竞业”上，即劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职或者与生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位发生业务关系,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务。

    其次，是否具有期限要求。保密协议一般无期限限制，其贯穿与整个劳动合同关系存续期间以及劳动合同解除、终止之后；而竞业限制协议则有期限限制，根据《劳动合同法》的规定竞业限制的期限不得超过两年。

    第三，是否支付经济补偿。签订保密合同可以支付保密津贴，也可以不支付。而竞业限制合同需要用人单位在不违背法律、法规的规定的情况下按合同约定支付竞业限制补偿金。

    2、违约责任

    对于用人单位与劳动者违反竞业限制协议的约定，应当按照如下规则处理：

    (1) 如果用人单位未支付补偿金,竞业限制合同失效。用人单位支付了部分补偿金后不再继续支付的,劳动者可进行催告,如用人单位仍不支付,

可以免除劳动者的竞业限制义务且已支付补偿金不予返还。

    (2)如果劳动者仅违反竞业限制并未对用人单位造成损失,可以要求劳动者离开竞业岗位,并返还已支付竞业限制的经济补偿金,剩余期限的补偿金也不再支付。

    (3) 如果劳动者违反竞业限制并对原用人单位造成了一定的损失,双方可在合同中约定违约金的计算方法。如,原用人单位的实际损失加上调查费用。

    3、合同权利义务的终止

    在竞业限制合同中双方可以约定以下内容作为权利义务终止的条件: (1) 用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项已公开; (2)用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项已无商业价值; (3)用人单位终止的,又没有承受其权利义务的人；（4）劳动者丧失民事行为能力的或者死亡的。

    4、争议的解决办法

    解决争议的方法主要有:协商解决、仲裁裁决、向工商行政管理部门投诉、向当地科技部门申请查处、向人民法院起诉。双方可在合同中约定约定如下:因本合同引起的纠纷,可以由双方协商解决或者委托双方信任的第三方调解。如一方拒绝协商、调解或者协商、调解不成的,任何一方均有权提起仲裁或者诉讼。

参考资料：

【1】竞业限制的法律依据及若干问题，田军，《铜陵学院学报》2007 年第3 期

【2】竞业限制合同新探，熊燕，现代商贸工业，第19 卷第12 期2007 年12 月

【3】略论商业秘密保护中的竞业限制，董颖，2007.7经济论坛

【4】劳动法之竞业限制问题探析，问清泓，行政与法

【5】我国竞业限制制度的构建，叶静漪，任学敏，法学杂志

【6】新劳动法下有关竞业限制规定之探讨，刘文玲，张瑛，法制与经济，2009年1月

（作者单位：四川省泸县人民法院）