律师教你如何打保证纠纷官司：保证操作手册
来源：陈其象律师
发布时间：2010-10-07
人浏览
作者：陈其象律师 电话：13328283800
保证是日常中生活最普遍行为，但保证也是高风险行为。保证十分简单，只要保证人签个名就可以了。正由于简单，许多人对保证往往抱轻率态度，认为保证没什么事情。其实越是简单的事情，往往越是包含风险。殊不知，保证人其实就是次债务人，一旦债务人没钱还，保证人就是理所当然的还钱人。金圣维权律师网www.ishenglaw.com 陈其象律师特别策划推出《律师教你如何打保证纠纷官司：保证操作手册》，目的在于帮助当事人认识保证的高风险性，谨慎保证，以及如何正确处理保证纠纷，维护自己的合法权益。
【目录】
1.什么是保证？
2.哪些人有资格担任保证人？
3.国家机关能否作为保证人？
4.事业单位、社会团体能否作为保证人？
5.企业法人能否作为保证人？
6.公司担保有哪些规定？
7.企业法人分支机构能否作为保证人？
8.企业法人职能部门能否作为保证人？
9.什么是保证合同？
10.第三人以保证人身份在主合同上签章，是否需要承担保证责任？
11.口头保证合同是否依法有效？
12.什么是一般保证？
13.什么是一般保证的先诉抗辩权？
14.什么是先诉抗辩权的预先行使？
15.什么是连带责任保证？
16.什么是共同保证？
17.什么是保证期间？
18.一般保证的债权人如何主张保证责任？
19.连带责任保证的债权人如何主张保证责任？
20.因保证合同纠纷债权人起诉债务人和保证人，是一并起诉还是单独起诉？
21.保证期间届满后保证人在催款通知书上签字，是否继续承担保证责任？
22.什么是最高额保证？
23.保证人应当承担哪些保证责任？
24.主债权转移，保证人应当承担哪些保证责任？
25.主债务转移，保证人应当承担哪些保证责任？
26.主合同变更，保证人应当承担哪些保证责任？
27.企业破产，保证人应当承担哪些保证责任？
28.自然人保证人死亡后，其遗产是否承担保证责任？
29.夫妻一方对外保证，是否以家庭共同财产承担保证责任？
30.哪些情形，保证人的保证责任免除？
31.“以贷还贷”，保证人如何承担保证责任？
32.债权人和保证人共同欺诈债务人，应承担哪些责任？
33.保证和担保物权同时并存，应当如何承担担保责任？
34.债权人放弃债务人的物权担保的，保证人是否免责？
35.什么是保证人的追偿权？
36.保证人应当如何行使追偿权？
37.什么是保证监督专款专用的保证人？
38.什么是对注册资金提供保证的保证人？
39.保证人可以行使哪些抗辩权？
【正文】
1.什么是保证?
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或者承担责任的行为。
(1)保证具有附从性：保证的成立、范围、强度、变更、消灭上均依附于主债务债权合同。
(2)保证具有独立性：保证债务在依附于主债务的同时具有独立性，是另外一个独立债务。
(3)保证具有补充性、连带性：
A.一般保证对主债务的偿还具有补充性；
B.连带责任保证对主债务的偿还具有连带性。
(5)保证至少由三个法律关系构成：
A.主债务人和主债权人之间的主债权债务关系；
B.保证人和主债务人之间的委托关系或者无因管理关系；
C.保证人和主债权人之间的保证合同关系（核心关系）。
【陈其象律师提示】
①保证实际上由保证法律行为（即保证合同）和保证责任两部分组成。
②保证责任也就是保证内容的法律后果，包括由保证人代为履行约定债务（保证义务）和承担损失赔偿责任（狭义保证责任）。
2.哪些人有资格担任保证人？
《担保法》第7条规定，“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人”。
担保法对保证人资格基本要求“具有代为清偿能力”，是指代为清偿金钱债务的能力和代为履行非金钱债务的能力（非金钱债务在一定条件下可以转化为赔偿责任）。
该条款属于指导性条款，即指导债权人和债务人本着保障债权实现的目的，选择、注意保证人的清偿能力；不具有强制效力，保证人不具备代为清偿能力，不能据以认定保证合同不具有法律效力，也不能免除保证责任。
（1）无民事行为能力人和限制民事行为能人因不具备完全民事权利能力，不得作为保证人。
（2）其他组织的范围主要包括：
A.依法登记或者核准登记领取营业执照的独资企业、合伙企业、联营企业、中外合作经营企业和乡镇、街道、村办企业；
B.经民政部门核准登记的社会团体。
（3）国家机关、公益单位、企业单位及其分支机构和内部机构作为保证人，担保法作出某些禁止性规定。
综上所述，具有民事行为能力的自然人、担保法未禁止法人和其他组织等一切主体，均可以作为保证人。
【陈其象律师提示】
保证人不具有代偿能力不免除保证责任。
不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，法院不予支持。
3.国家机关能否作为保证人？
国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
（1）国家机关不得作为保证人，国家机关作为保证人的保证合同无效。
（2）国家机关可以依法作为“对外转贷”保证人：
A.国家机关为使用外国政府贷款进行转贷作为保证人，并且经国务院批准的，保证合同依法有效；
B.国家机关为使用国际经济组织贷款进行转贷作为保证人，并且经国务院批准的，保证合同依法有效。
【陈其象律师提示】
①国家机关“对内”保证一律无效；
②国家机关“对外转贷”保证经国务院批准依法有效。
4.事业单位、社会团体能否作为保证人？
事业单位、社会团体属于公益单位，即以公益为目的单位。
（1）公益单位原则上不得作为保证人。
学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
（2）从事经营活动的公益单位可以作为保证人。
从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。
【陈其象律师提示】
只有从事“经营活动”的事业单位、社会团体才能作为保证人。
5.企业法人能否作为保证人？
企业法人是具有独立主体资格的法人单位，可以作为保证人，其签订的保证合同依法有效。
但是，企业法人作为保证人受到《担保法》解释第4条公司担保行为、第6条对外担保的限制。
（1）公司担保行为的限制：
《担保法》解释第4条规定，董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条（对应新修订《公司法》第16条、第122条）的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
（2）企业法人对外担保的限制：
《担保法》解释第6条规定，有下列情形之一的，对外担保合同无效：
（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；
（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；
（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；
（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；
（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
【陈其象律师提示】
①企业法人作为保证人签订的保证合同依法有效。
②企业法人违反对外担保、公司担保规定签订的保证合同无效。
6.公司担保有哪些规定？
《公司法》第16条第一款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
《公司法》第16条第二款规定，前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《公司法》第122条规定，上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
根据《公司法》第16条、第122条规定，公司向他人提供担保属于公司非常规经营范围，必须履行特殊审批程序。
(1)一般担保：是指公司为无投资关系、无实际控制关系的他人提供的担保。
A.意思自治原则:公司可以通过制定公司章程自行决定本公司为他人提供一般担保的决策机构,即一般担保可以通过章程授权决策机构（授权决策机构不得转授权）。
B.两种选择：公司通过公司章程决定一般担保决策机构的范围仅限于董事会【经营层】、股东（大）会【所有者层】；超出选择范围无效。
（2）特殊担保：是指公司为有投资关系、实际控制能力的他人提供的担保。
A.特殊担保必须经过股东（大）会【所有者层】决议，行使担保决策权（股东大会、股东会不得转授权）。
B.特殊担保不得通过公司章程授权决策机构。
（3）上市公司特殊规定：上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额30％的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
(4)银行等金融机构担保能力依照特别法规定。
综上所述，除金融机构以外，公司一般担保行为由公司章程授权的董事会或者股东（大）会决议；公司章程没有授权的，由股东（大）会决议。公司特殊担保行为一律由股东（大）会决议，不得由董事会等其他机构决议。
【陈其象律师提示】
①公司担保行为并非公司在担保合同上盖章就有效，而是必须经过担保决议机构决议才有效。
②为保证公司担保行为的有效性，一般担保的债权人有义务索取章程规定的担保决策机构同意担保的决议；特殊担保的债权人有义务索取公司股东（大）会同意担保的决议。
③担保公司为方便担保业务开展，保证担保行为的有效性，应当将所有公司董事吸收进担保委员会共同行使担保决策权。
7.企业法人分支机构能否作为保证人？
企业法人分支机构，如分公司等，因不具有独立的法人资格，其业务经营范围由法人授权，具体体现为企业法人分支机构的营业执照。
保证行为因不属于法人常规经营范围及分支机构授权经营范围，企业法人分支机构本身不具备保证人资格。
（1）企业法人分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合同，该保证合同无效。
【提示】因此给债权人造成损失的，债权人和保证人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由保证人承担民事责任（最终由企业法人承担民事责任）。
（2）企业法人分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证，该保证合同依法有效。
【提示】法人授权应当依据《公司法》关于公司担保行为的决策审批程序进行授权。
（3）企业法人分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人书面授权范围不明，法人分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
【提示】因授权不明提供的保证，默认为已经授权，保证合同依法有效。
(4)企业法人分支机构经法人书面授权提供保证，但企业法人的分支机构超越授权范围与债权人订立保证合同，该保证合同未超出授权范围的部分依法有效；超出授权范围的部分无效。
【提示】企业法人分支机构超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同超出授权范围的部分无效。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人（最终）承担民事责任。
【陈其象律师提示】
①企业法人分支机构无授权签订的保证合同无效；超越授权范围签订的保证合同部分无效。
②法人分支机构订立的无效、部分无效保证合同，应当根据其过错各自承担相应民事责任；债权人无过错的，由企业法人【最终】承担民事责任。
③企业法人分支机构提供保证后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产【先】承担；企业法人分支机构经营管理财产不足以承担保证责任的，由企业法人【最终】承担民事责任。
④企业法人的分支机构为他人提供保证，法院在保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼：
A.债权人起诉企业法人或者分支机构有选择权；
B.法院认为必要可以依职权追加企业法人为共同被告；
C.商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。
8.企业法人职能部门能否作为保证人？
企业法人职能部门绝对禁止作为保证人。
企业法人职能部门提供保证的，保证合同无效。
但是，企业法人职能部门根据法人书面授权，作为法人的职务代理人，以法人名义签订的保证合同，应属有效。
【陈其象律师提示】
企业法人的职能部门提供保证合同无效，因此造成损失的，按照以下规则承担：
①债权人知情的，保证人不承担责任：债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。
②债权人不知情的，按照各自过错承担责任：债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照其过错各自承担相应民事责任；债权人无过错的，由企业法人【最终】承担民事责任。
9.什么是保证合同？
保证合同是指保证人与债权人约定，在债务人不履行其债务时，由保证人履行保证债务、承担保证责任的协议。
(1)保证合同是双方法律行为，保证合同的当事人是保证人和债权人(非债务人)。
(2)保证合同是单务合同、诺成合同、附从合同。
(3)保证合同是书面要式合同，包括:
A.主合同和保证合同单独签订的主从合同形式；
B.在主合同中写有保证条款的保证条款形式；
C.保证人单独出具书面保证承诺，为债权人接受且未提出异议的保证书、保证函形式等。
(4)保证合同是无偿合同，但是法律不禁止保证合同有偿。
(5)保证合同应当包括被保证主债权种类、数额，主债务履行期限，保证方式，保证担保范围，保证期间，以及双方认为需要约定的其他事项。保证合同的内容可以补正。
【陈其象律师提示】
第三人单方以书面形式向债权人出具担保书【保证书、保证函】，债权人接受且未提出异议，保证合同成立。
10.第三人以保证人身份在主合同上签章，是否需要承担保证责任？
第三人以保证人身份在订有保证条款、没有保证条款的主合同上以担保意思签章的，视为保证合同成立。
（1）主合同订有保证条款，第三人在主合同上的担保人栏或者保证人栏签章，视为书面保证合同成立；
（2）主合同没有保证条款，第三人在主合同上的担保人栏或者保证人栏签章，视为书面保证合同成立。
【陈其象律师提示】
①第三人只要以保证人身份并且以保证人意思在主合同上签章，不论主合同是否写入保证条款，均视为书面保证合同成立，依法承担保证责任。
②第三人以保证人身份在主合同上以保证人意思签章，如果没有约定为一般保证责任的，视为连带责任保证。
11.口头保证合同是否依法有效？
保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
（1）口头保证以当事人（保证人和债权人）对口头合同及其内容均无异议为条件。
（1）《合同法》第36条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。
A.保证人自愿履行口头保证合同所约定保证义务的，口头保证合同成立，保证人不得反悔。
B.保证人不愿意履行口头保证合同所约定保证义务的，口头保证合同尚未成立，该口头保证合同没有强制执行力。
【陈其象律师提示】
①口头保证合同难以举证，风险大，当事人应当采取书面形式订立保证合同。
②口头保证合同因违反担保法关于保证合同书面形式的强制性规定，如果保证人不愿意履行口头保证义务，很难认定保证合同已经成立，因此没有强制执行力。
12.什么是一般保证？
一般保证是指当事人在保证合同中约定债务人不能履行【指客观不能；区别于主观不履行】债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。
一般保证是债务人经强制执行仍不能偿还债务时，才由保证人承担保证责任的保证方式。
以下保证构成一般保证：
（1）保证合同直接约定保证人承担一般保证责任的，为一般保证；
（2）保证合同约定保证人享有担保法第17条第二款规定权利的，为一般保证；
（3）保证合同约定保证人为第二顺序债务人，或者承担第二顺序清偿责任、补充赔偿责任的，为一般保证；
（4）保证合同明确约定保证人在被保证人不能履行债务时始承担保证责任，应当认定【推定】为一般保证。
【陈其象律师提示】
①保证合同中明确约定保证人在被保证人“不能履行”债务时始承担保证责任，应认定为一般保证。
②保证合同中明确约定保证人在被保证人“不履行”债务时承担保证责任，且推定不出保证人享有先诉抗辩权，应认定为连带责任保证。
③当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
13.什么是一般保证的先诉抗辩权？
先诉抗辩权是承担补充赔偿责任的抗辩权，是指一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，且就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务之前，免于对债权人清偿的实体抗辩权。
（1）一般保证的保证人只有在主合同债务人【客观】不能履行债务以后，才承担保证责任。即：
A.债务人到期不履行债务；
B.债权人已经起诉债务人或者申请仲裁，并已经申请强制执行主债务；
C.强制执行后仍未满足主债权的，债权人才能请求一般保证人承担保证责任。
(2)以下情形先诉抗辩权丧失或者其行使受到限制，一般保证人转化为连带责任保证人：
A.债权人要求债务人履行债务发生重大困难，包括债务人住所变更；自然人、法人下落不明或者移居境外且无财产可供执行。
B.法院受理债务人破产案件，中止执行程序（即债务人程序破产；非指实体破产）。
C.保证人以书面形式放弃先诉抗辩权（保证人以口头方式放弃先诉抗辩权无效）。
【陈其象律师提示】
只有一般保证的保证人才享有先诉抗辩权；连带责任的保证人不享有先诉抗辩权。
14.什么是先诉抗辩权的预先行使？
先诉抗辩权的预先行使是指一般保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行的财产真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供的可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
【陈其象律师提示】
①预先行使先诉抗辩权的本质，是保证人在债权人怠于执行范围内部分免责。
②只有一般保证的保证人才能预先行使先诉抗辩权；连带责任保证的保证人不得（预先）行使先诉抗辩权。
15.什么是连带责任保证？
连带责任保证包括明示的连带责任保证和默示的连带责任保证。
(1)明示的连带责任保证：是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。
(2)默示（推定）的连带责任保证，包括两种情形：
A.保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任且推定不出保证人享有先诉抗辩权，应认定为连带责任保证；
B.当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任：
①当事人对保证方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任；
②当事人对保证方式约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
【陈其象律师提示】
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任：
①连带责任保证的债权人可以将债务人、保证人作为被告、共同被告提起诉讼；
②连带责任债权人有单独起诉、共同起诉选择权；
③连带责任保证案件是可分之诉而非必要共同诉讼。
16.什么是共同保证？
共同保证是指同一债务有两个以上保证人的保证。
(1)按份共同保证：按份共同保证的保证人按份承担保证责任，并享有按份追偿权。
A.按份承担保证责任：按份共同保证的保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。
B.按份追偿权：按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权；对其他按份共同保证的保证人不享有追偿权。
（2）连带共同保证：两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
连带共同保证的保证人连带承担保证责任，并享有连带追偿权。
A.连带承担保证责任：债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务；连带共同保证的保证人不得以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人。
B.连带追偿权：
①连带共同保证的保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；
②向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定分担比例的，平均分担。
（3）连带责任的共同保证:存在双重连带关系。
A.各保证人对债权人承担连带责任；
B.保证人与债务人承担连带责任。
【陈其象律师提示】
连带共同保证和连带责任保证的区别：
①连带责任人即连带主体不同：
A.连带共同保证是各保证人之间的连带关系；
B.连带责任保证是保证人与债务人之间的连带关系。
②连带责任的客体不同：
A.连带共同保证是对保证责任本身承担连带关系；
B.连带责任保证是对主债务承担连带责任。
17.什么是保证期间？
保证期间是指保证人应当承担保证责任的有效期间。超过保证期间，保证人不再承担保证责任。
担保法强行要求保证合同必须有保证期间，或者为约定保证期间，或者为法定保证期间。但是无效保证合同不存在保证期间。
（1）约定保证期间：保证合同约定保证期间（定期保证）的，保证期间为约定的保证期间。
（2）法定保证期间：保证合同未约定保证期间的（不定期保证），适用6个月或者2年的法定保证期间。
A.6个月法定保证期间：保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满或者自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满（未约定主债务履行期限的）之日起6个月；
B.2年法定保证期间：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。
【陈其象律师提示】
保证期间属于法定的一次性不变期间，不因任何事由发生中断、中止、延长。
18.一般保证的债权人如何主张保证责任？
一般保证的债权人应当按照以下步骤主张保证责任。
第一步：一般保证的主债务到期，主债务诉讼时效和保证期间同时开始计算。
（1）债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，主债权诉讼时效中断，保证期间的作用完成。
（2）一般保证的约定保证期间超过主债务诉讼时效期间的，债权人必须在主债务诉讼时效期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的。否则，因主债务诉讼时效经过，一般保证人产生主债务诉讼时效抗辩权或者先诉抗辩权而免责。
（3）债权人如果超过主债务诉讼时效或者保证期间才对债务人提起诉讼或者申请仲裁，此时因主债务诉讼时效完成或者保证期间经过，保证人不再承担保证责任（保证人免责）。
第二步：一般保证的债权人已经在主债务诉讼时效和保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从主债务债权判决或者仲裁生效之日起【根据“权利发生时效发生”原则，应当自“不能清偿”时起】，开始计算保证合同的诉讼时效（2年诉讼时效期间）。
第三步：债权人申请对债务人强制执行主债务债权判决或者仲裁，仍不能清偿或者不足清偿的，在保证合同的诉讼时效内提起保证合同诉讼，请求法院依法判决一般保证人承担保证责任。
【陈其象律师提示】
①一般保证的债权人未在主债务诉讼时效和保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免责。
②一般保证的债权人也可以在主债务诉讼时效和保证期间内对债务人和保证人一并提起诉讼或者申请仲裁。
③一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼：
A.法院可以将债务人和保证人列共同被告参加诉讼：先诉抗辩权是基于担保法规定的实体权利，只能“抗辩”债权人的诉讼请求权[成为第二顺序债务人]；非基于诉讼法规定产生的诉讼权利，先诉抗辩权不能“抗辩”债权人起诉权。
B.一般保证人的实体权利先诉抗辩权在判决中体现：应当在判决书中明确在对债务人财产依法枪支执行后仍不能履行时，由保证人承担保证责任。
④债权人仅起诉债务人，不起诉一般保证人：债务人是单独被告；法院不能将一般保证人追加为共同被告。
⑤债权人仅起诉一般保证人，不起诉债务人：法院可以追加债务人为共同被告；法院如果未追加债务人，则基于先诉抗辩权驳回起诉。
19.连带责任保证的债权人如何主张保证责任？
首先，连带责任保证的债权人必须在保证期间内，要求保证人承担保证责任。
连带责任保证约定的保证期间超过主债务诉讼时效的，债权人应当在主债务诉讼时效内要求保证人承担保证责任。否则，在超过主债务诉讼时效后，即使在保证期间届满之前请求保证人承担保证责任的，不论主债务人是否放弃时效利益，保证人均可以行使主债务诉讼时效已经过的抗辩权。
但是，保证人对诉讼时效届满的债务承担保证责任、提供担保，又以超过诉讼时效为由抗辩的，法院不予支持。【陈其象律师提示】
其次，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，保证合同的诉讼时效中断。
①连带责任保证主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。
因此，连带责任保证的主债权人在主债务诉讼时效内向主债务人主张债权，但未在保证期间向保证人主张保证责任的，保证人免责。
②连带责任保证主债务诉讼时效中止的，保证债务诉讼时效同时中止。
③连带责任保证的债权人未在主债务诉讼时效期间及保证期间内要求保证人承担连带保证责任，连带保证人免责。
④保证人对诉讼时效届满的债务承担保证责任【仅限承担保证责任】后，保证人仍享有有追偿权；但是新出现的与债务人无意思表示联络的第三人为超过时效的债务提供保证的，防止规避诉讼时效，新出现的保证人没有追偿权。
20.因保证合同纠纷债权人起诉债务人和保证人，是一并起诉还是单独起诉？
(1)因保证合同纠纷提起诉讼，债权人可以向保证人和被保证人（债务人）列为共同被告一并主张权利。
(2)因保证合同纠纷提起诉讼，债权人仅起诉保证人的：
A.如果是连带责任保证方式，可以不列被保证人（债务人）为被告；
B.如果是一般保证方式，法院应当通知被保证人（债务人）作为共同被告参加诉讼。
(3)因保证合同纠纷提起诉讼，债权人仅起诉被保证人（债务人）的，可只列被保证人（债务人）为被告。
【陈其象律师提示】
①不论是一般保证方式还是连带责任保证方式，债权人均可以将保证人和债务人列为共同被告一并起诉。
②不论是一般保证方式还是连带责任保证方式，债权人均可以单独起诉债务人而不起诉保证人。
③一般保证方式的债权人不能单独起诉保证人。
④连带责任保证方式的债权人可以单独起诉保证人。
⑤债务人起诉债权人纠纷案件系主合同纠纷：
A.保证人不是主合同当事人，债务人对保证人没有诉权；
B.债务人对保证人的起诉应当驳回。
⑥债权人反诉债务人案件：
A.债权人和保证人系保证合同的当事人，债权人对保证人有请求权和诉权；
B.保证人可以【保证人权利而非义务】作为无独立请求权的第三人参加诉讼。
21.保证期间届满后保证人在催款通知书上签字，是否继续承担保证责任？
保证期间届满保证责任消灭，保证人在催款通知书上签字，保证人原则上不承担保证责任,法院不得认定保证人继续承担保证责任。
但是，以下情形保证人应当继续承担保证责任：
（1）保证人按新的保证合同承担责任的：催款通知书内容符合担保合同成立规定并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的。
（2）保证人放弃保证期间抗辩权的：债权人的催款通知书中明确要求保证人放弃保证期间届满后免责抗辩权并经保证人签字的。
【陈其象律师提示】
保证期间届满保证责任绝对免除，除非重新达成新的保证合同或者保证人放弃保证期间抗辩权。
22.什么是最高额保证？
最高额保证是指保证人对一定期间内连续发生的不特定债权，在最高限额内承担保证责任的保证方式。
最高额保证所担保的债权是未来不确定债权、不特定债权、最高限额债权。
（1）最高额保证的决算期(即债权确定期)包括约定决算期和通知决算期：
A.约定决算期：最高额保证合同可以约定决算期；一般为最高额保证合同所约定的被担保债权发生期的截止日。
B.通知决算期：最高额保证合同未约定决算期的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，保证人对通知到达债权人发生额债权承担保证责任。
（2）最高额保证的保证期间包括约定保证期间和法定保证期间：
A.约定保证期间：最高额保证合同有约定保证期间的，按照约定保证期间；
B.法定保证期间（6个月）:
①最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明确的,约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿期限届满之日起6个月；
②没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日【决算期】起6个月；
③有约定终止日期的，保证期间自书面终止通知到达债权人之日起6个月。
(3)最高额保证的保证范围：
A.最高额保证合同的保证范围在决算期届至时确定。
B.最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当在最高债权额限度内，就一定期间连续发生［不特定债权确定后］债权余额范围内。
【陈其象律师提示】
最高额保证的本质特征两个：担保的债务不特定；但有最高限额约定。
23.保证人应当承担哪些保证责任？
保证内容包括代为履行保证债务和承担保证责任。
保证责任范围包括约定保证责任范围和法定保证责任范围:
（1）约定保证责任范围：指保证合同约定的保证范围。
（2）法定保证责任范围：指当事人对保证范围没有约定或者约定不明的，保证人应当对全部债务承担责任，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。
【陈其象律师提示】
①保证责任范围有约定按照约定；无约定按照法定。
②保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务而不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。
24.主债权转移，保证人应当承担哪些保证责任？
保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证范围内对受让人继续承担保证责任。
但是，保证合同另有约定的按照约定，保证人不再承担保证责任：
（1）保证人与债权人事先约定仅对特定债权人承担保证责任的；
（2）保证人与债权人事先约定禁止债权转让的【不发生阻止债权转让的效力；仅保证人获得免责权】。
【陈其象律师提示】
保证期间主债权转移，不影响保证人继续承担保证责任；除非当事人另有约定。
25.主债务转移，保证人应当承担哪些保证责任？
保证期间主债务转移的，保证人应当对经过其书面同意转让的债务和未转让的债务继续承担保证责任。
（1）保证期间转让债务，保证人继续承担保证责任的条件：
A.债务转移经债权人同意，即债权人许可债务人转让债务；
B.债务转移经保证人书面同意，即取得保证人书面同意。
（2）保证人不再承担保证责任：保证人对未经其书面同意转让【包括保证人明示拒绝、不置可否、点头或者口头同意】的债务（部分），不再承担保证责任。
（3）保证期间法定债务转移，保证人不免除保证责任，没有保证人书面同意的，保证人仍应当成承担保证责任。
《公司法》第一百七十四条 公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
根据上述规定，公司合并时债权人未依法要求公司清偿债务或者提供相应的担保，新债务人清偿能力实质下降导致不能清偿，保证人应有权依据公平原则要求减少相应保证责任。
【陈其象律师提示】
①约定主债务转移，保证人对未经过其书面同意的债务部分免责；
②法定主债务转移，保证人不免责。
26.主合同变更，保证人应当承担哪些保证责任？
债权人与债务人协议变更主合同，如果是变更主合同必要条款（实质条款），影响保证人权利义务的，应当取得保证人书面同意。否则保证人对加重部分不再承担保证责任，但原有保证责任不免除。
（1）对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变更，未经保证人书面同意的：
A.如果变更的结果减轻债务人的债务，保证人仍应对变更后合同承担保证责任；
B.如果变更的结果加重债务人的债务，保证人对加重部分不再承担保证责任，但对原保证范围内的保证责任不免除。
如果是变更主合同非必要条款，不影响保证人权利义务的，无需征得保证人同意，保证人仍应承担保证责任。
但是，保证合同另有约定的，按照约定。 【陈其象律师提示】
①主债权人债务人协议变更主合同但未实际履行【即未发生实际变更合同的法律效果】，保证人仍应承担保证责任。
②法定变更主合同，如借款人单方面变更贷款用途而提前收回贷款等变更合同的，保证人仍应承担保证责任。
27.企业破产，保证人应当承担哪些保证责任？
（1）债权人破产的，在债权人被宣告破产时，视为债权已到期，破产管理人可以提前要求债务人清偿。债务人和保证人丧失期限利益和期限抗辩权，提前履行债务和保证义务。
（2）保证人破产的，债权人可以凭或然债权【不要求实然债权】以破产债权、临时破产债权等进行申报债权。
（3）债务人破产的：权人或者申报债权或者向保证人主张权利：保证期间法院受理债务人的破产案件，债权人申报债权和向保证人主张权利只能二选一。
A.债权人选择向法院申报债权的，债权人申报债权后在破常程序中未受清偿部分，保证人仍应当承担保证责任。
债权人要求保证人承担保证责任，应当在破产程序终结后6个月内提出【存在除斥期间还是督促期的争议】：
①在债务人破产程序终结后，债权人对保证人的保证期间尚未届满：适用保证期间；不适用6个月期间【6个月期间不能发生取代保证期间的作用】。
②债务人破产时保证期间尚未届满、在债权人申报债权参加破常程序期间保证期间届满的，债权人在债务人破产程序终结后向保证人行使权利，可以适用6个月延长保证期间。
B.债权人未申报债权，保证人可以预先行使追偿权：
①按份共同保证的保证人可以各自应承担的保证份额申报债权，预先行使追偿权；
②连带共同保证的保证人可以单独或共同【应当作为一个主体】申报债权，预先行使追偿权。
【陈其象律师提示】
债务人破产的，债权人知道或者应当知道债务人破产，应当申报债权或者通知保证人申报债权；债权人既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权，保证人在该债权在破产中可能受偿范围内免除保证责任【应仅适用于善意保证人】。
28.自然人保证人死亡后，其遗产是否承担保证责任？
我国法律、司法解释未规定保证人死亡后，其遗产是否承担保证责任。
理论认为自然人保证人死亡后，保证义务不承担，保证责任应承担。
【陈其象律师提示】
①一般认为，保证义务因自然人保证人死亡而消灭；
②因自然人保证人因保证过错产生的赔偿责任，应当由遗产。
29.夫妻一方对外保证，是否以家庭共同财产承担保证责任？
,
&n, bsp; 最高人, 民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
因此，夫妻一方对外保证产生的保证债务，除了明确属于夫妻个人债务外，属于夫妻共同债务，应当以家庭共同财产承担保证责任。
【陈其象律师提示】
夫妻一方未经对方同意对擅自外保证产生的保证债务，对外（对债权人而言）属于夫妻共同债务；但因该保证债务明显不属于家庭共同生活开支需要，对夫妻内部而言，属于夫或妻一方的个人债务。
30.哪些情形，保证人的保证责任免除？
以下情形，保证人的保证责任免除：
(1)因保证期间经过、主债务诉讼时效经过或保证债务诉讼时效经过，保证人免责。
(2)债权人“欺诈”保证人的，保证人免责。
主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人违背真实意思提供保证的（由保证人负举证责任），保证人免责。
(3)债务人“欺诈”保证人且债权人知情的，保证人免责。
主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人违背真实意思提供保证的，且债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的（由保证人负举证责任），保证人免责。
(4)债权人、债务人恶意串通欺诈保证人的，保证人免责。
主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人免责。
(5)“以贷还贷”，不知情的保证人免责。
主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷, ，保证人不知情的，保证人免责。
【陈其象律师提示】
“欺诈保证”行为，只要债务人“知情”的，保证人即免责。
31.“以贷还贷”，保证人如何承担保证责任？
（1）“以贷还贷”的认定需要同时具备两个要件：
A.借款人客观上有将新贷还旧贷的行为；
B.银行等金融机构主观上存在以贷还贷的共同意思表示、意思联络或者存在推定的可能。
（2）我国金融主管部门对“以贷还贷”行为尚未明确意见，将“以贷还贷”行为认定为无效依据不足。
（3）“以贷还贷”保证人不知情，并且旧贷没有担保或者新旧贷不是同一个保证人，保证人免责。
（4）“以贷还贷”保证人知情（如主合同写明以贷还贷，金融机构、债务人能够证明保证人知道以贷还贷），或者新旧贷系同一保证人，则保证人不免责。
【陈其象律师提示】
“以贷还贷”行为本身有效；但是不知情且新旧贷非同一保证人的保证责任免除。
32.债权人和保证人共同欺诈债务人，应承担哪些责任？
（1）债权人有证据证明债务人、保证人共同欺诈债权人订立主合同、保证合同的，可以依据担保法解释第41条关于共同侵权的规定，债权人有撤销权。因此给债权人造成损失的，由保证人和债务人承担连带赔偿责任。 【陈其象律师提示】
（2）债权人没有证据证明存在“债务人、保证人共同欺诈债权人”的事实的，可以适用解释第8条主合同无效导致担保合同无效的责任条款，债权人可以主张主合同和担保合同无效，保证人依其过错承担最高不超过债务人不能清偿部分1/3的部分补充赔偿责任。
债权人和保证人共同欺诈债务人，应当承担共同侵权赔偿责任或者过错赔偿责任。
33.保证和担保物权同时并存，应当如何承担担保责任？
根据《物权法》第176条规定，保证和物保（抵押、质押、留置）并存按照以下原则处理：
（1）约定优先原则：债权人应当按照约定实现债权。
1.什么是保证？
2.哪些人有资格担任保证人？
3.国家机关能否作为保证人？
4.事业单位、社会团体能否作为保证人？
5.企业法人能否作为保证人？
6.公司担保有哪些规定？
7.企业法人分支机构能否作为保证人？
8.企业法人职能部门能否作为保证人？
9.什么是保证合同？
10.第三人以保证人身份在主合同上签章，是否需要承担保证责任？
11.口头保证合同是否依法有效？
12.什么是一般保证？
13.什么是一般保证的先诉抗辩权？
14.什么是先诉抗辩权的预先行使？
15.什么是连带责任保证？
16.什么是共同保证？
17.什么是保证期间？
18.一般保证的债权人如何主张保证责任？
19.连带责任保证的债权人如何主张保证责任？
20.因保证合同纠纷债权人起诉债务人和保证人，是一并起诉还是单独起诉？
21.保证期间届满后保证人在催款通知书上签字，是否继续承担保证责任？
22.什么是最高额保证？
23.保证人应当承担哪些保证责任？
24.主债权转移，保证人应当承担哪些保证责任？
25.主债务转移，保证人应当承担哪些保证责任？
26.主合同变更，保证人应当承担哪些保证责任？
27.企业破产，保证人应当承担哪些保证责任？
28.自然人保证人死亡后，其遗产是否承担保证责任？
29.夫妻一方对外保证，是否以家庭共同财产承担保证责任？
30.哪些情形，保证人的保证责任免除？
31.“以贷还贷”，保证人如何承担保证责任？
32.债权人和保证人共同欺诈债务人，应承担哪些责任？
33.保证和担保物权同时并存，应当如何承担担保责任？
34.债权人放弃债务人的物权担保的，保证人是否免责？
35.什么是保证人的追偿权？
36.保证人应当如何行使追偿权？
37.什么是保证监督专款专用的保证人？
38.什么是对注册资金提供保证的保证人？
39.保证人可以行使哪些抗辩权？
【正文】
1.什么是保证?
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或者承担责任的行为。
(1)保证具有附从性：保证的成立、范围、强度、变更、消灭上均依附于主债务债权合同。
(2)保证具有独立性：保证债务在依附于主债务的同时具有独立性，是另外一个独立债务。
(3)保证具有补充性、连带性：
A.一般保证对主债务的偿还具有补充性；
B.连带责任保证对主债务的偿还具有连带性。
(5)保证至少由三个法律关系构成：
A.主债务人和主债权人之间的主债权债务关系；
B.保证人和主债务人之间的委托关系或者无因管理关系；
C.保证人和主债权人之间的保证合同关系（核心关系）。
【陈其象律师提示】
①保证实际上由保证法律行为（即保证合同）和保证责任两部分组成。
②保证责任也就是保证内容的法律后果，包括由保证人代为履行约定债务（保证义务）和承担损失赔偿责任（狭义保证责任）。
2.哪些人有资格担任保证人？
《担保法》第7条规定，“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人”。
担保法对保证人资格基本要求“具有代为清偿能力”，是指代为清偿金钱债务的能力和代为履行非金钱债务的能力（非金钱债务在一定条件下可以转化为赔偿责任）。
该条款属于指导性条款，即指导债权人和债务人本着保障债权实现的目的，选择、注意保证人的清偿能力；不具有强制效力，保证人不具备代为清偿能力，不能据以认定保证合同不具有法律效力，也不能免除保证责任。
（1）无民事行为能力人和限制民事行为能人因不具备完全民事权利能力，不得作为保证人。
（2）其他组织的范围主要包括：
（2）其他组织的范围主要包括：
A.依法登记或者核准登记领取营业执照的独资企业、合伙企业、联营企业、中外合作经营企业和乡镇、街道、村办企业；
B.经民政部门核准登记的社会团体。
B.经民政部门核准登记的社会团体。
（3）国家机关、公益单位、企业单位及其分支机构和内部机构作为保证人，担保法作出某些禁止性规定。
综上所述，具有民事行为能力的自然人、担保法未禁止法人和其他组织等一切主体，均可以作为保证人。
【陈其象律师提示】
保证人不具有代偿能力不免除保证责任。
不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，法院不予支持。
3.国家机关能否作为保证人？
国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
（1）国家机关不得作为保证人，国家机关作为保证人的保证合同无效。
（2）国家机关可以依法作为“对外转贷”保证人：
A.国家机关为使用外国政府贷款进行转贷作为保证人，并且经国务院批准的，保证合同依法有效；
B.国家机关为使用国际经济组织贷款进行转贷作为保证人，并且经国务院批准的，保证合同依法有效。
【陈其象律师提示】
①国家机关“对内”保证一律无效；
②国家机关“对外转贷”保证经国务院批准依法有效。
4.事业单位、社会团体能否作为保证人？
事业单位、社会团体属于公益单位，即以公益为目的单位。
（1）公益单位原则上不得作为保证人。
学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
（2）从事经营活动的公益单位可以作为保证人。
从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。
【陈其象律师提示】
只有从事“经营活动”的事业单位、社会团体才能作为保证人。
5.企业法人能否作为保证人？
企业法人是具有独立主体资格的法人单位，可以作为保证人，其签订的保证合同依法有效。
但是，企业法人作为保证人受到《担保法》解释第4条公司担保行为、第6条对外担保的限制。
（1）公司担保行为的限制：
《担保法》解释第4条规定，董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条（对应新修订《公司法》第16条、第122条）的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
（2）企业法人对外担保的限制： 《担保法》解释第6条规定，有下列情形之一的，对外担保合同无效：
（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；
（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；
（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；
（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；
（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；
（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；
（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；
（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；
（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
【陈其象律师提示】
①企业法人作为保证人签订的保证合同依法有效。
②企业法人违反对外担保、公司担保规定签订的保证合同无效。
6.公司担保有哪些规定？
《公司法》第16条第一款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
《公司法》第16条第二款规定，前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《公司法》第16条第二款规定，前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《公司法》第122条规定，上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
根据《公司法》第16条、第122条规定，公司向他人提供担保属于公司非常规经营范围，必须履行特殊审批程序。
(1)一般担保：是指公司为无投资关系、无实际控制关系的他人提供的担保。
A.意思自治原则:公司可以通过制定公司章程自行决定本公司为他人提供一般担保的决策机构,即一般担保可以通过章程授权决策机构（授权决策机构不得转授权）。
B.两种选择：公司通过公司章程决定一般担保决策机构的范围仅限于董事会【经营层】、股东（大）会【所有者层】；超出选择范围无效。
（2）特殊担保：是指公司为有投资关系、实际控制能力的他人提供的担保。
A.特殊担保必须经过股东（大）会【所有者层】决议，行使担保决策权（股东大会、股东会不得转授权）。
B.特殊担保不得通过公司章程授权决策机构。
（3）上市公司特殊规定：上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额30％的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
(4)银行等金融机构担保能力依照特别法规定。
综上所述，除金融机构以外，公司一般担保行为由公司章程授权的董事会或者股东（大）会决议；公司章程没有授权的，由股东（大）会决议。公司特殊担保行为一律由股东（大）会决议，不得由董事会等其他机构决议。
【陈其象律师提示】
①公司担保行为并非公司在担保合同上盖章就有效，而是必须经过担保决议机构决议才有效。
②为保证公司担保行为的有效性，一般担保的债权人有义务索取章程规定的担保决策机构同意担保的决议；特殊担保的债权人有义务索取公司股东（大）会同意担保的决议。
③担保公司为方便担保业务开展，保证担保行为的有效性，应当将所有公司董事吸收进担保委员会共同行使担保决策权。
7.企业法人分支机构能否作为保证人？
企业法人分支机构，如分公司等，因不具有独立的法人资格，其业务经营范围由法人授权，具体体现为企业法人分支机构的营业执照。
保证行为因不属于法人常规经营范围及分支机构授权经营范围，企业法人分支机构本身不具备保证人资格。
（1）企业法人分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合同，该保证合同无效。
【提示】因此给债权人造成损失的，债权人和保证人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由保证人承担民事责任（最终由企业法人承担民事责任）。
（2）企业法人分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证，该保证合同依法有效。
【提示】法人授权应当依据《公司法》关于公司担保行为的决策审批程序进行授权。
（3）企业法人分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人书面授权范围不明，法人分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
【提示】因授权不明提供的保证，默认为已经授权，保证合同依法有效。
(4)企业法人分支机构经法人书面授权提供保证，但企业法人的分支机构超越授权范围与债权人订立保证合同，该保证合同未超出授权范围的部分依法有效；超出授权范围的部分无效。
【提示】企业法人分支机构超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同超出授权范围的部分无效。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人（最终）承担民事责任。
【陈其象律师提示】
①企业法人分支机构无授权签订的保证合同无效；超越授权范围签订的保证合同部分无效。
②法人分支机构订立的无效、部分无效保证合同，应当根据其过错各自承担相应民事责任；债权人无过错的，由企业法人【最终】承担民事责任。
③企业法人分支机构提供保证后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产【先】承担；企业法人分支机构经营管理财产不足以承担保证责任的，由企业法人【最终】承担民事责任。
④企业法人的分支机构为他人提供保证，法院在保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼：
A.债权人起诉企业法人或者分支机构有选择权；
B.法院认为必要可以依职权追加企业法人为共同被告；
C.商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。
8.企业法人职能部门能否作为保证人？
企业法人职能部门绝对禁止作为保证人。
企业法人职能部门提供保证的，保证合同无效。
但是，企业法人职能部门根据法人书面授权，作为法人的职务代理人，以法人名义签订的保证合同，应属有效。
【陈其象律师提示】
企业法人的职能部门提供保证合同无效，因此造成损失的，按照以下规则承担：
①债权人知情的，保证人不承担责任：债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。
②债权人不知情的，按照各自过错承担责任：债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照其过错各自承担相应民事责任；债权人无过错的，由企业法人【最终】承担民事责任。
②债权人不知情的，按照各自过错承担责任：债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照其过错各自承担相应民事责任；债权人无过错的，由企业法人【最终】承担民事责任。
9.什么是保证合同？
保证合同是指保证人与债权人约定，在债务人不履行其债务时，由保证人履行保证债务、承担保证责任的协议。
(1)保证合同是双方法律行为，保证合同的当事人是保证人和债权人(非债务人)。
(2)保证合同是单务合同、诺成合同、附从合同。
(3)保证合同是书面要式合同，包括:
A.主合同和保证合同单独签订的主从合同形式；
B.在主合同中写有保证条款的保证条款形式；
C.保证人单独出具书面保证承诺，为债权人接受且未提出异议的保证书、保证函形式等。
(4)保证合同是无偿合同，但是法律不禁止保证合同有偿。
(5)保证合同应当包括被保证主债权种类、数额，主债务履行期限，保证方式，保证担保范围，保证期间，以及双方认为需要约定的其他事项。保证合同的内容可以补正。
【陈其象律师提示】
第三人单方以书面形式向债权人出具担保书【保证书、保证函】，债权人接受且未提出异议，保证合同成立。
10.第三人以保证人身份在主合同上签章，是否需要承担保证责任？
第三人以保证人身份在订有保证条款、没有保证条款的主合同上以担保意思签章的，视为保证合同成立。
（1）主合同订有保证条款，第三人在主合同上的担保人栏或者保证人栏签章，视为书面保证合同成立；
（2）主合同没有保证条款，第三人在主合同上的担保人栏或者保证人栏签章，视为书面保证合同成立。
【陈其象律师提示】
①第三人只要以保证人身份并且以保证人意思在主合同上签章，不论主合同是否写入保证条款，均视为书面保证合同成立，依法承担保证责任。
②第三人以保证人身份在主合同上以保证人意思签章，如果没有约定为一般保证责任的，视为连带责任保证。
11.口头保证合同是否依法有效？
保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
（1）口头保证以当事人（保证人和债权人）对口头合同及其内容均无异议为条件。
（1）《合同法》第36条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。
A.保证人自愿履行口头保证合同所约定保证义务的，口头保证合同成立，保证人不得反悔。
B.保证人不愿意履行口头保证合同所约定保证义务的，口头保证合同尚未成立，该口头保证合同没有强制执行力。
【陈其象律师提示】
①口头保证合同难以举证，风险大，当事人应当采取书面形式订立保证合同。
②口头保证合同因违反担保法关于保证合同书面形式的强制性规定，如果保证人不愿意履行口头保证义务，很难认定保证合同已经成立，因此没有强制执行力。
12.什么是一般保证？
一般保证是指当事人在保证合同中约定债务人不能履行【指客观不能；区别于主观不履行】债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。
一般保证是债务人经强制执行仍不能偿还债务时，才由保证人承担保证责任的保证方式。
以下保证构成一般保证：
（1）保证合同直接约定保证人承担一般保证责任的，为一般保证；
（2）保证合同约定保证人享有担保法第17条第二款规定权利的，为一般保证；
（3）保证合同约定保证人为第二顺序债务人，或者承担第二顺序清偿责任、补充赔偿责任的，为一般保证；
（4）保证合同明确约定保证人在被保证人不能履行债务时始承担保证责任，应当认定【推定】为一般保证。
【陈其象律师提示】
①保证合同中明确约定保证人在被保证人“不能履行”债务时始承担保证责任，应认定为一般保证。
②保证合同中明确约定保证人在被保证人“不履行”债务时承担保证责任，且推定不出保证人享有先诉抗辩权，应认定为连带责任保证。
③当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
13.什么是一般保证的先诉抗辩权？
先诉抗辩权是承担补充赔偿责任的抗辩权，是指一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，且就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务之前，免于对债权人清偿的实体抗辩权。
（1）一般保证的保证人只有在主合同债务人【客观】不能履行债务以后，才承担保证责任。即：
A.债务人到期不履行债务；
B.债权人已经起诉债务人或者申请仲裁，并已经申请强制执行主债务；
C.强制执行后仍未满足主债权的，债权人才能请求一般保证人承担保证责任。
(2)以下情形先诉抗辩权丧失或者其行使受到限制，一般保证人转化为连带责任保证人：
A.债权人要求债务人履行债务发生重大困难，包括债务人住所变更；自然人、法人下落不明或者移居境外且无财产可供执行。
B.法院受理债务人破产案件，中止执行程序（即债务人程序破产；非指实体破产）。
C.保证人以书面形式放弃先诉抗辩权（保证人以口头方式放弃先诉抗辩权无效）。
【陈其象律师提示】
只有一般保证的保证人才享有先诉抗辩权；连带责任的保证人不享有先诉抗辩权。
14.什么是先诉抗辩权的预先行使？
先诉抗辩权的预先行使是指一般保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行的财产真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供的可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
【陈其象律师提示】
①预先行使先诉抗辩权的本质，是保证人在债权人怠于执行范围内部分免责。
②只有一般保证的保证人才能预先行使先诉抗辩权；连带责任保证的保证人不得（预先）行使先诉抗辩权。
15.什么是连带责任保证？
连带责任保证包括明示的连带责任保证和默示的连带责任保证。
(1)明示的连带责任保证：是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。
(2)默示（推定）的连带责任保证，包括两种情形：
A.保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任且推定不出保证人享有先诉抗辩权，应认定为连带责任保证；
B.当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任：
①当事人对保证方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任；
②当事人对保证方式约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
【陈其象律师提示】
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任：
①连带责任保证的债权人可以将债务人、保证人作为被告、共同被告提起诉讼；
②连带责任债权人有单独起诉、共同起诉选择权；
③连带责任保证案件是可分之诉而非必要共同诉讼。
16.什么是共同保证？
共同保证是指同一债务有两个以上保证人的保证。
(1)按份共同保证：按份共同保证的保证人按份承担保证责任，并享有按份追偿权。
A.按份承担保证责任：按份共同保证的保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。
B.按份追偿权：按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权；对其他按份共同保证的保证人不享有追偿权。
（2）连带共同保证：两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
连带共同保证的保证人连带承担保证责任，并享有连带追偿权。
A.连带承担保证责任：债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务；连带共同保证的保证人不得以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人。
B.连带追偿权：
B.连带追偿权：
①连带共同保证的保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；
②向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定分担比例的，平均分担。
（3）连带责任的共同保证:存在双重连带关系。
A.各保证人对债权人承担连带责任；
B.保证人与债务人承担连带责任。
【陈其象律师提示】
连带共同保证和连带责任保证的区别：
①连带责任人即连带主体不同：
A.连带共同保证是各保证人之间的连带关系；
B.连带责任保证是保证人与债务人之间的连带关系。
②连带责任的客体不同：
A.连带共同保证是对保证责任本身承担连带关系；
B.连带责任保证是对主债务承担连带责任。
17.什么是保证期间？
保证期间是指保证人应当承担保证责任的有效期间。超过保证期间，保证人不再承担保证责任。
担保法强行要求保证合同必须有保证期间，或者为约定保证期间，或者为法定保证期间。但是无效保证合同不存在保证期间。
（1）约定保证期间：保证合同约定保证期间（定期保证）的，保证期间为约定的保证期间。
（2）法定保证期间：保证合同未约定保证期间的（不定期保证），适用6个月或者2年的法定保证期间。
A.6个月法定保证期间：保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满或者自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满（未约定主债务履行期限的）之日起6个月；
B.2年法定保证期间：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。
【陈其象律师提示】
保证期间属于法定的一次性不变期间，不因任何事由发生中断、中止、延长。
18.一般保证的债权人如何主张保证责任？
一般保证的债权人应当按照以下步骤主张保证责任。
第一步：一般保证的主债务到期，主债务诉讼时效和保证期间同时开始计算。
（1）债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，主债权诉讼时效中断，保证期间的作用完成。
（2）一般保证的约定保证期间超过主债务诉讼时效期间的，债权人必须在主债务诉讼时效期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的。否则，因主债务诉讼时效经过，一般保证人产生主债务诉讼时效抗辩权或者先诉抗辩权而免责。
（3）债权人如果超过主债务诉讼时效或者保证期间才对债务人提起诉讼或者申请仲裁，此时因主债务诉讼时效完成或者保证期间经过，保证人不再承担保证责任（保证人免责）。
第二步：一般保证的债权人已经在主债务诉讼时效和保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从主债务债权判决或者仲裁生效之日起【根据“权利发生时效发生”原则，应当自“不能清偿”时起】，开始计算保证合同的诉讼时效（2年诉讼时效期间）。
第三步：债权人申请对债务人强制执行主债务债权判决或者仲裁，仍不能清偿或者不足清偿的，在保证合同的诉讼时效内提起保证合同诉讼，请求法院依法判决一般保证人承担保证责任。
【陈其象律师提示】
①一般保证的债权人未在主债务诉讼时效和保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免责。
②一般保证的债权人也可以在主债务诉讼时效和保证期间内对债务人和保证人一并提起诉讼或者申请仲裁。
③一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼：
A.法院可以将债务人和保证人列共同被告参加诉讼：先诉抗辩权是基于担保法规定的实体权利，只能“抗辩”债权人的诉讼请求权[成为第二顺序债务人]；非基于诉讼法规定产生的诉讼权利，先诉抗辩权不能“抗辩”债权人起诉权。
B.一般保证人的实体权利先诉抗辩权在判决中体现：应当在判决书中明确在对债务人财产依法枪支执行后仍不能履行时，由保证人承担保证责任。
④债权人仅起诉债务人，不起诉一般保证人：债务人是单独被告；法院不能将一般保证人追加为共同被告。
⑤债权人仅起诉一般保证人，不起诉债务人：法院可以追加债务人为共同被告；法院如果未追加债务人，则基于先诉抗辩权驳回起诉。
19.连带责任保证的债权人如何主张保证责任？
首先，连带责任保证的债权人必须在保证期间内，要求保证人承担保证责任。
连带责任保证约定的保证期间超过主债务诉讼时效的，债权人应当在主债务诉讼时效内要求保证人承担保证责任。否则，在超过主债务诉讼时效后，即使在保证期间届满之前请求保证人承担保证责任的，不论主债务人是否放弃时效利益，保证人均可以行使主债务诉讼时效已经过的抗辩权。
但是，保证人对诉讼时效届满的债务承担保证责任、提供担保，又以超过诉讼时效为由抗辩的，法院不予支持。【陈其象律师提示】
其次，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，保证合同的诉讼时效中断。
①连带责任保证主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。
因此，连带责任保证的主债权人在主债务诉讼时效内向主债务人主张债权，但未在保证期间向保证人主张保证责任的，保证人免责。
②连带责任保证主债务诉讼时效中止的，保证债务诉讼时效同时中止。
③连带责任保证的债权人未在主债务诉讼时效期间及保证期间内要求保证人承担连带保证责任，连带保证人免责。
④保证人对诉讼时效届满的债务承担保证责任【仅限承担保证责任】后，保证人仍享有有追偿权；但是新出现的与债务人无意思表示联络的第三人为超过时效的债务提供保证的，防止规避诉讼时效，新出现的保证人没有追偿权。
20.因保证合同纠纷债权人起诉债务人和保证人，是一并起诉还是单独起诉？
(1)因保证合同纠纷提起诉讼，债权人可以向保证人和被保证人（债务人）列为共同被告一并主张权利。
(2)因保证合同纠纷提起诉讼，债权人仅起诉保证人的：
A.如果是连带责任保证方式，可以不列被保证人（债务人）为被告；
B.如果是一般保证方式，法院应当通知被保证人（债务人）作为共同被告参加诉讼。
(3)因保证合同纠纷提起诉讼，债权人仅起诉被保证人（债务人）的，可只列被保证人（债务人）为被告。
【陈其象律师提示】
①不论是一般保证方式还是连带责任保证方式，债权人均可以将保证人和债务人列为共同被告一并起诉。
②不论是一般保证方式还是连带责任保证方式，债权人均可以单独起诉债务人而不起诉保证人。
③一般保证方式的债权人不能单独起诉保证人。
④连带责任保证方式的债权人可以单独起诉保证人。
⑤债务人起诉债权人纠纷案件系主合同纠纷：
A.保证人不是主合同当事人，债务人对保证人没有诉权；
B.债务人对保证人的起诉应当驳回。
⑥债权人反诉债务人案件：
A.债权人和保证人系保证合同的当事人，债权人对保证人有请求权和诉权；
B.保证人可以【保证人权利而非义务】作为无独立请求权的第三人参加诉讼。
21.保证期间届满后保证人在催款通知书上签字，是否继续承担保证责任？
保证期间届满保证责任消灭，保证人在催款通知书上签字，保证人原则上不承担保证责任,法院不得认定保证人继续承担保证责任。
但是，以下情形保证人应当继续承担保证责任：
（1）保证人按新的保证合同承担责任的：催款通知书内容符合担保合同成立规定并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的。
（2）保证人放弃保证期间抗辩权的：债权人的催款通知书中明确要求保证人放弃保证期间届满后免责抗辩权并经保证人签字的。
【陈其象律师提示】
保证期间届满保证责任绝对免除，除非重新达成新的保证合同或者保证人放弃保证期间抗辩权。
22.什么是最高额保证？
最高额保证是指保证人对一定期间内连续发生的不特定债权，在最高限额内承担保证责任的保证方式。
最高额保证所担保的债权是未来不确定债权、不特定债权、最高限额债权。
（1）最高额保证的决算期(即债权确定期)包括约定决算期和通知决算期：
A.约定决算期：最高额保证合同可以约定决算期；一般为最高额保证合同所约定的被担保债权发生期的截止日。
B.通知决算期：最高额保证合同未约定决算期的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，保证人对通知到达债权人发生额债权承担保证责任。
（2）最高额保证的保证期间包括约定保证期间和法定保证期间：
A.约定保证期间：最高额保证合同有约定保证期间的，按照约定保证期间；
B.法定保证期间（6个月）:
①最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明确的,约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿期限届满之日起6个月；
②没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日【决算期】起6个月；
③有约定终止日期的，保证期间自书面终止通知到达债权人之日起6个月。
(3)最高额保证的保证范围：
A.最高额保证合同的保证范围在决算期届至时确定。
B.最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当在最高债权额限度内，就一定期间连续发生［不特定债权确定后］债权余额范围内。
【陈其象律师提示】
最高额保证的本质特征两个：担保的债务不特定；但有最高限额约定。
23.保证人应当承担哪些保证责任？
保证内容包括代为履行保证债务和承担保证责任。
保证责任范围包括约定保证责任范围和法定保证责任范围:
（1）约定保证责任范围：指保证合同约定的保证范围。
（2）法定保证责任范围：指当事人对保证范围没有约定或者约定不明的，保证人应当对全部债务承担责任，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。
【陈其象律师提示】
①保证责任范围有约定按照约定；无约定按照法定。
②保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务而不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。
24.主债权转移，保证人应当承担哪些保证责任？
保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证范围内对受让人继续承担保证责任。
但是，保证合同另有约定的按照约定，保证人不再承担保证责任：
（1）保证人与债权人事先约定仅对特定债权人承担保证责任的；
（2）保证人与债权人事先约定禁止债权转让的【不发生阻止债权转让的效力；仅保证人获得免责权】。
【陈其象律师提示】
保证期间主债权转移，不影响保证人继续承担保证责任；除非当事人另有约定。
25.主债务转移，保证人应当承担哪些保证责任？
保证期间主债务转移的，保证人应当对经过其书面同意转让的债务和未转让的债务继续承担保证责任。
（1）保证期间转让债务，保证人继续承担保证责任的条件：
A.债务转移经债权人同意，即债权人许可债务人转让债务；
B.债务转移经保证人书面同意，即取得保证人书面同意。
（2）保证人不再承担保证责任：保证人对未经其书面同意转让【包括保证人明示拒绝、不置可否、点头或者口头同意】的债务（部分），不再承担保证责任。
（3）保证期间法定债务转移，保证人不免除保证责任，没有保证人书面同意的，保证人仍应当成承担保证责任。
《公司法》第一百七十四条 公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
根据上述规定，公司合并时债权人未依法要求公司清偿债务或者提供相应的担保，新债务人清偿能力实质下降导致不能清偿，保证人应有权依据公平原则要求减少相应保证责任。
【陈其象律师提示】
①约定主债务转移，保证人对未经过其书面同意的债务部分免责；
②法定主债务转移，保证人不免责。
26.主合同变更，保证人应当承担哪些保证责任？
债权人与债务人协议变更主合同，如果是变更主合同必要条款（实质条款），影响保证人权利义务的，应当取得保证人书面同意。否则保证人对加重部分不再承担保证责任，但原有保证责任不免除。
（1）对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变更，未经保证人书面同意的：
A.如果变更的结果减轻债务人的债务，保证人仍应对变更后合同承担保证责任；
B.如果变更的结果加重债务人的债务，保证人对加重部分不再承担保证责任，但对原保证范围内的保证责任不免除。
如果是变更主合同非必要条款，不影响保证人权利义务的，无需征得保证人同意，保证人仍应承担保证责任。
但是，保证合同另有约定的，按照约定。 【陈其象律师提示】
①主债权人债务人协议变更主合同但未实际履行【即未发生实际变更合同的法律效果】，保证人仍应承担保证责任。
②法定变更主合同，如借款人单方面变更贷款用途而提前收回贷款等变更合同的，保证人仍应承担保证责任。
27.企业破产，保证人应当承担哪些保证责任？
（1）债权人破产的，在债权人被宣告破产时，视为债权已到期，破产管理人可以提前要求债务人清偿。债务人和保证人丧失期限利益和期限抗辩权，提前履行债务和保证义务。
（2）保证人破产的，债权人可以凭或然债权【不要求实然债权】以破产债权、临时破产债权等进行申报债权。
（3）债务人破产的：权人或者申报债权或者向保证人主张权利：保证期间法院受理债务人的破产案件，债权人申报债权和向保证人主张权利只能二选一。
A.债权人选择向法院申报债权的，债权人申报债权后在破常程序中未受清偿部分，保证人仍应当承担保证责任。
B.债权人未申报债权，保证人可以预先行使追偿权：
债权人要求保证人承担保证责任，应当在破产程序终结后6个月内提出【存在除斥期间还是督促期的争议】：
①在债务人破产程序终结后，债权人对保证人的保证期间尚未届满：适用保证期间；不适用6个月期间【6个月期间不能发生取代保证期间的作用】。
②债务人破产时保证期间尚未届满、在债权人申报债权参加破常程序期间保证期间届满的，债权人在债务人破产程序终结后向保证人行使权利，可以适用6个月延长保证期间。
①按份共同保证的保证人可以各自应承担的保证份额申报债权，预先行使追偿权；
②连带共同保证的保证人可以单独或共同【应当作为一个主体】申报债权，预先行使追偿权。
【陈其象律师提示】
债务人破产的，债权人知道或者应当知道债务人破产，应当申报债权或者通知保证人申报债权；债权人既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权，保证人在该债权在破产中可能受偿范围内免除保证责任【应仅适用于善意保证人】。
28.自然人保证人死亡后，其遗产是否承担保证责任？
我国法律、司法解释未规定保证人死亡后，其遗产是否承担保证责任。
理论认为自然人保证人死亡后，保证义务不承担，保证责任应承担。
【陈其象律师提示】
①一般认为，保证义务因自然人保证人死亡而消灭；
②因自然人保证人因保证过错产生的赔偿责任，应当由遗产。
29.夫妻一方对外保证，是否以家庭共同财产承担保证责任？
,
&n, bsp; 最高人, 民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
因此，夫妻一方对外保证产生的保证债务，除了明确属于夫妻个人债务外，属于夫妻共同债务，应当以家庭共同财产承担保证责任。
【陈其象律师提示】
夫妻一方未经对方同意对擅自外保证产生的保证债务，对外（对债权人而言）属于夫妻共同债务；但因该保证债务明显不属于家庭共同生活开支需要，对夫妻内部而言，属于夫或妻一方的个人债务。
夫妻一方未经对方同意对擅自外保证产生的保证债务，对外（对债权人而言）属于夫妻共同债务；但因该保证债务明显不属于家庭共同生活开支需要，对夫妻内部而言，属于夫或妻一方的个人债务。
30.哪些情形，保证人的保证责任免除？
以下情形，保证人的保证责任免除：
(1)因保证期间经过、主债务诉讼时效经过或保证债务诉讼时效经过，保证人免责。
(2)债权人“欺诈”保证人的，保证人免责。
主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人违背真实意思提供保证的（由保证人负举证责任），保证人免责。
(3)债务人“欺诈”保证人且债权人知情的，保证人免责。
(5)“以贷还贷”，不知情的保证人免责。
主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人违背真实意思提供保证的，且债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的（由保证人负举证责任），保证人免责。
(4)债权人、债务人恶意串通欺诈保证人的，保证人免责。
主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人免责。
主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷, ，保证人不知情的，保证人免责。
【陈其象律师提示】
“欺诈保证”行为，只要债务人“知情”的，保证人即免责。
31.“以贷还贷”，保证人如何承担保证责任？
（1）“以贷还贷”的认定需要同时具备两个要件：
A.借款人客观上有将新贷还旧贷的行为；
B.银行等金融机构主观上存在以贷还贷的共同意思表示、意思联络或者存在推定的可能。
（2）我国金融主管部门对“以贷还贷”行为尚未明确意见，将“以贷还贷”行为认定为无效依据不足。
（3）“以贷还贷”保证人不知情，并且旧贷没有担保或者新旧贷不是同一个保证人，保证人免责。
（4）“以贷还贷”保证人知情（如主合同写明以贷还贷，金融机构、债务人能够证明保证人知道以贷还贷），或者新旧贷系同一保证人，则保证人不免责。
【陈其象律师提示】
“以贷还贷”行为本身有效；但是不知情且新旧贷非同一保证人的保证责任免除。
32.债权人和保证人共同欺诈债务人，应承担哪些责任？
（1）债权人有证据证明债务人、保证人共同欺诈债权人订立主合同、保证合同的，可以依据担保法解释第41条关于共同侵权的规定，债权人有撤销权。因此给债权人造成损失的，由保证人和债务人承担连带赔偿责任。 【陈其象律师提示】
（2）债权人没有证据证明存在“债务人、保证人共同欺诈债权人”的事实的，可以适用解释第8条主合同无效导致担保合同无效的责任条款，债权人可以主张主合同和担保合同无效，保证人依其过错承担最高不超过债务人不能清偿部分1/3的部分补充赔偿责任。
债权人和保证人共同欺诈债务人，应当承担共同侵权赔偿责任或者过错赔偿责任。
33.保证和担保物权同时并存，应当如何承担担保责任？
根据《物权法》第176条规定，保证和物保（抵押、质押、留置）并存按照以下原则处理：
（1）约定优先原则：债权人应当按照约定实现债权。
（3）第三人物保与人保责任平等原则：第三人提供物保的，债权人可以就物保实现债权或者要求保证人承担保证责任。
（4）担保人之间无追偿权原则：第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿；但无连带责任的担保人之间不具有追偿权。
【陈其象律师提示】
债务人物保绝对有限；其他物保和保证同等地位。
34.债权人放弃债务人的物权担保的，保证人是否免责？
首先，债权人放弃债务人的物权担保包括债权人明示放弃物权担保。
其次，债权人放弃债务人的物权担保还包括默示放弃物权担保。
债权人在主合同履行期限届满后怠于行使担保物权致使担保物价值减少、毁损或者灭失的，视为放弃部分、全部物保；
债权人怠于行使担保物权致使权利消灭的，或者因债权人的行为致使该权利实现变得困难或者担保物价值减少的，可以视为以不作为方式放弃物保。
再者，债权人未行使担保物权，或者物保合同被确认无效、撤销【担保物权视为自始未设立】，不属于债权人放弃物权担保。
最后，债权人放弃债务人的物权担保的，其他担保人包括保证人在债权人放弃或者视为放弃债务人的物权担保范围内减轻、免除担保责任。
【陈其象律师提示】
①债务人的物权担保具有绝对优先效力，债权人放弃债务人的物权担保的，保证人在债权人放弃债务人的物权担保的范围内免责。
②保证人只对债务人物权担保以外的债权承担保证责任。
③但是，如果债务人的物权担保被确认无效、被撤销或者担保物因不可抗力原因灭失而没有代位物，保证人仍应按照约定或者法定承担全部保证责任。
35.什么是保证人的追偿权？
保证人的追偿权是指承担保证责任的保证人有权向应当依法承担债务责任的人追偿的权利。
（1）保证人有权向债务人追偿【《担保法》第31条】。
（2）按份共同保证人之间不享有追偿权。
承担保证责任后的按份共同保证人的追偿权仅1项：
A.只能向债务人行使追偿权(追偿权的范围为约定的保证份额内和已履行的保证责任范围内)；
B.不能向其他保证人和担保人行使追偿权。
（3）连带共同保证人之间还互享追偿权【《担保法》第12条】。
连带共同保证人是作为整体承担保证责任,向其中一人主张保证责任视为向全体保证人主张保证责任。
承担保证责任后的连带共同保证人追偿权共2项:
A.向主债务人无条件的追偿权；
B.向其他连带保证人的份额补充追偿权：追偿范围限于向债务人不能追偿部分（按保证人内部约定比例分担 →平均分担)。
【陈其象律师提示】
①保证人承担保证责任后恒定有权向债务人追偿；
②保证人对其他担保人的追偿权取决于是否存在连带关系：保证人享有向其他连带共同保证人追偿权；保证人不享有向无连带关系的其他担保人追偿权。
③无效保证关系的保证人承担保证赔偿责任后，可以向债务人行使追偿权；也向反担保人行使追偿权；应可以向其他连带共同保证人行使追偿权。
④保证人追偿权范围的绝对限制：保证人自行履行保证责任时，其实际清偿数额大于主债权范围，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。
36.保证人应当如何行使追偿权？
法院判决保证人承担保证责任、赔偿责任，应当在判决书主文中明确保证人享有向债务人追偿的权利。
保证人追偿权的性质属于债权请求权，受2年诉讼时效的限制；自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。
37.什么是保证监督专款专用的保证人？
保证监督专款专用性质上属于补充赔偿责任，以过错为要件，为第二顺序债务人，相当于一般保证人。
（1）保证人履行了监督支付专款专用义务【形式义务】后，不再承担责任；
（2）保证人未尽监督义务，造成资金流失，应当对流失资金承担补充赔偿责任。
【陈其象律师提示】
保证监督专款专用的保证人对未尽监督义务造成流失的资金承担一般保证责任。
38.什么是对注册资金提供保证的保证人？
担保法解释第二十七条规定，保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。对注册资金提供保证在性质上属于连带保证责任，保证人承担一次补足注册资金责任。
(1)保证人在注册资金不足、抽逃注册资金范围内承担连带保证责任；
(2)我国司法允许债权人向投资人直接要求其在欠缴注册资金范围内承担清偿责任，应可以直接向注册资金保证人行使直接请求权。
【陈其象律师提示】
注册资金保证人承担注册资金不足的连带保证责任。
39.保证人可以行使哪些抗辩权？
抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。
（1）一般保证和连带责任保证的保证人都享有债务人的抗辩权。
（2）保证人抗辩权具有相对独立性，债务人放弃对债权人的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。
【陈其象律师提示】
保证人的抗辩权完全独立于债务人。
（2）对主合同履行期限作变动，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。
（3）对主合同标的变更，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。
以上内容由陈其象律师提供，若您案情紧急，法律快车建议您致电陈其象律师咨询。
陈其象律师
帮助过 215人好评：0
宁德市闽东中路2号郦景阳光1＃803