违约金”和“赔偿金”能否同时适用?
违约金”和“赔偿金”能否同时适用?
来源：法务之家
“违约金与赔偿金”二者能否同时适用，在理论上存在争议。关键在于违约金的性质到底属于赔偿性违约金还是惩罚性违约金。梁教授认为违约金是赔偿性的，就不能与赔偿金和实际履行并用。王教授认为如果合同双方当事人明确约定违约金具有惩罚性，不具有赔偿性，违约金与赔偿金可以并用。
※《合同法》第114条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
根据该条规定进行分析，我国《合同法》第114条第1款和第2款规定的违约金，属于赔偿性违约金。《合同法》第114条第3款所规定的“就迟延履行约定违约金”，可与“履行债务”并用，在该项违约金为迟延赔偿额的约定时，属于赔偿性违约金;在该项违约金属于替代性赔偿额的约定时，则构成了惩罚性违约金。
——那么，在实践中，如果当事人请求违约金的同时，又请求损害赔偿，违约金和损害赔偿金到底能否同时支持?
请看一则典型案例【勒某与汪某权、汪某惠股权转让纠纷再审案】，本案为2009年最高法院再审的案例，主审法官评析本案时认为，“我国法律实际采纳了违约金系惩罚性的合同补救措施一说”，而违约后的赔偿范围也包括间接利益的损失。时隔六年本案被最高法院民二庭2014年8月编纂的《合同案件审判指导》一书收录。
在该案中，由于被告汪某权、汪某惠未能依约将股权转让与原告勒某，被告汪某权、汪某惠构成违约，原勒某告要求被告按照合同的约定支付违约金100万元，并要求被告赔偿损失200万元(因未能转让股权所造成的可得利润损失)。该案历经一审、二审，最后进入再审阶段。
由于被告构成违约，违约金100万元的支持自不待言。关于损失赔偿金能否得到支持，最高院再审认为，《合同法》第112条规定表明，赔偿损失与其他违约责任方式可以并用，也就是说，我国法律实际采纳了违约金系惩罚性的合同补救措施一说，原告勒某一审诉请200万元损失及违约金100万元，总数额均在其可得利益范围内，不违反我国合同法有关违约赔偿损失的立法精神，应予以支持。
※《合同法》第112条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
从上述案例可以看到最高院对于违约金和损失赔偿金能否合并适用的裁判思路，虽然目前对于我国合同法所规定的违约金的性质尚存在讨论的空间，但最高院在再审判决中对我国违约金的性质进行了阐释，这有可能代表着法院裁判思路的转变。在此提供该则案例以供各位参考。
▌基本事实
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：汪某权（汪某惠之父）。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：汪某惠。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：勒某。
2007年1月18日，勒某与汪某权、汪某惠于签订《协议书》，主要约定：
一、股款支付方式及股权交付
1.汪某惠将某公司23.86％股份转让给勒某，转让价为240万元（平均10.06元/股），勒某需在协议签订后三个工作日内将款项打入某公司账户；
2.汪某权将某公司36.14％股份转让给勒某，转让价为363.6万元（平均10.06元/股），勒某需在2007年2月7日前将股权转让金打入某公司账户。
3.股权转让完成后，汪某权、勒某修改公司章程并向工商部门办理变更登记，双方股东对企业注册资本金出资比例为4:6（即汪某权402.4万元、勒某603.6万元）。
二、违约责任
1．若勒某不能按照本协议约定的时间支付股金，汪某权有权解除本合同，并有权要求勒某支付违约金50万元；
2．若汪某权违反本协议约定或提供资料虚假，勒某有权解除本合同，有权要求汪某权退还已支付的股金和项目投资，并有权要求汪某权交付违约金50万元；
3．若汪某惠违反本协议约定或提供虚假资料，勒某有权解除本合同、有权要求汪某权退还已支付的股金和项目投资，并有权要求汪某权支付违约金50万元。
2007年1月25日，汪某权、汪某惠收到勒某所付第一笔款240万元（按协议应在1月21日前交付，减去2天节假日，实际晚付2天，公证处笔录上汪某权认可虽然晚付但已谅解并已收此款）
第二笔363.6万元约定的交款期为2007年2月7日，从公证处公证的中介人马某华的《证明》及勒某收到汪某权的短信和勒某回信息看，汪某权以自己生病发烧为由，将付款时间推延至2007年2月9日。
2007年2月9日中午，勒某夫妇（注：二审中勒某主张妻子未去）、马某华（合同中介人）和丈夫马某刚去汪家被拒绝履行协议，下午又与公证处人员去汪家中，公证笔录记载：汪某权称勒某第一次付款就迟延付款，汪某权谅解了，款项也接收了，但是汪某权以勒某迟延交款为由拒绝勒某第二次交款。
法院另查明，2007年2月6日，山东某县某房地产开发有限公司董事长李某与汪某权、汪某惠就购买某公司股权分别达成《协议书》约定：李某必须在2007年2月8日前分别将汪某权、汪某惠的股权转让款564.8万元和240万元存入某公司（2007年2月8日李某给已付汪某权、汪某惠800万元）
2007年2月8日，汪某权、汪某惠与李某签订《股权转让协议》约定：
（一）汪某权、汪某惠现将“某市某房地产开发有限公司”80％的股权（包括其己在开发建设的“某市某花园”项目和土地使用权等）转让给李某，转让后公司法定代表人由李某担任；
（二）价款及文件交付：1.汪某权、汪某惠将某公司股权的80％转让给李某；2．双方共同认可公司股权总价为1210.48万元，汪某权、汪某惠转让给李某80％的股权成交价为14483840元（18.1元/股）
同日，李某给付汪某权、汪某惠股权转让款(首付款)800万元。次日，汪某权、汪某惠将自己80％的股权转让给李某，并变更法定代表人为李某，在河北省某市工商局办理了变更登记手续。
同年2月12日，勒某与汪某权、汪某惠签订一份《协议书》，约定：同意中止于2007年1月18日由汪某权、勒某、汪某惠签订的合作协议书，汪某权、汪某惠退回勒某交来股金240万元，汪某权、汪某惠付给勒某补偿金10万元，三方签字之日起生效。汪某权与汪某惠分别在协议书上签字。勒某收到汪某权、汪某惠退回的股金240万元后，在协议书上签字“不同意”。
2007年3月7日，勒某起诉至河北省某市中级人民法院，要求汪某权、汪某惠向其支付违约金100万元，同时应按合同法第114条之规定赔偿其损失（高于违约金部分的）200万元，并承担诉讼费用。
汪某权、汪某惠共同答辩称，勒某未按时拨款，是本案的违约者，其提出的诉请没有根据；三方已就解除合同事宜达成一致意见，并得到实际履行，勒某反悔欲再依原协议提出索赔没有法律依据，应予驳回。勒某提出的索赔数额没有任何事实与法律依据。
▌一审：判赔100万违约金，间接损失200万不予支持
河北省某市中级人民法院一审认为，汪某权、汪某惠高价向第三人转让股权在先，还故意拖延勒某履行协议的时间，造成勒某违约的假象，其行为违背了我国《民法通则》规定的诚实信用原则，应认定汪某权、汪某惠违约。此外，依据三人于2007年1月18日签订的《协议书》第五条第1款的约定“在勒某交付汪某惠股权转让金240万元后10日内，某公司应办理23.86％股权的变更登记手续”，但汪某权、汪某惠始终未予办理，亦构成违约。
关于2007年2月12日《协议书》的签订、履行及效力问题。该协议书约定终止2007年1月18日三方签订的协议书，由汪某权、汪某惠退回勒某股金240万元，并付给勒某补偿金10万元。协议书明确规定，自三方签字之日起生效。但勒某仅口头同意，在收到240万元退款后，即在协议上明确注明“不同意”，此行为充分说明勒某并不同意终止协议。该协议既未体现勒某的真实意思，也不符合“协议书”约定的生效要件，不具有法律约束力。
关于勒某请求汪某权、汪某惠赔偿违约金100万元及损失200万元问题。本案股权转让合同成立并生效。汪氏父子收到勒某240万元股权款后，未按合同约定10日内将23.86％的股权过户到勒某名下，第二次缴款期间汪氏父子故意拖延、阻挠勒某履行付款义务，在未与勒某解除合同的同时私自将转让给勒某的股权以高价转让给他人，应属违约，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案股权转让合同第八条第2款、第3款明确约定了若一方违约，应向另一方支付违约金50万元。汪某权、汪某惠应当预见到违约所造成的损失后果，鉴于该公司只有两名股东且系父子关系，合同虽然约定了若汪某惠违约勒某有权要求汪某权赔偿，但合同也未约定勒某放弃要求对汪某惠的追偿，庭审中汪某权、汪某惠称“鉴于汪某权、汪某惠是父子关系，如果在勒某违约的情况下，都有权要求赔偿”，依据公平、公正、实事求是的原则，该100万元应由汪某权、汪某惠共同赔偿。
对勒某所主张的200万元的损失，从勒某提供的损失证据分析，勒某在未去工商局登记的情况下，就拟将购买汪某权、汪某惠的股权又转让他人，违反了公司法股权转让的有关规定，故勒某所主张的股权转让损失260万元的证据不予采纳；对于勒某提供的购买股权后将房产出售可得利益的证据，因房产销售可得利益是不可预见的，不是合同履行后可以获得的实际利益；汪某权、汪某惠违约将股权另行高价出售所得，并不是勒某的直接损失，不应当认定为可得利益。在该院已认定汪某权、汪某惠违约应赔偿勒某违约金100万元的同时，勒某请求汪某权、汪某惠赔偿间接损失200万元，该院不予支持。
▌二审：违约金可以与间接利益之损害赔偿金并用
勒某、汪某权、汪某惠对一审法院的判决不服，向河北省高级人民法院提起上诉。
河北省高级人民法院经审理认为，一审法院对《协议书》效力和违约金的认定并无不妥。关于勒某起诉要求汪某权、汪某惠两支付违约金100万元外，应按合同法第114条赔偿其损失200万元问题。《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。关于损失赔偿范围，《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，损失应完全赔偿，包括既存利益因违约行为而减少的直接损失，也包括本可以取得的利益因违约而未获得的利益即间接损失。
具体计算上，第一，汪某权、汪某惠提交的2006年6月的《关于某花园项目申请报告》载明的项目预计利润总额为500.7万元，60％股份应为300.42万元。这是违约方已经预见到或应当预见到的违约可能造成对方的损失。第二，汪某权、汪某惠2007年“2月8日”转给李某的股份价款（80％股份的对价1448.384万元换算成60％，对价为1086.288万元）比2007年1月18日转让给勒某（60％股份的对价为603.6万元）多得482.688万元。这是违约方另行转让他人违约所得的利润，也是当时该股权在市场行情上的客观反映。与勒某的协议一旦履行，勒某也会得此收益。而勒某起诉仅要求汪某权、汪某惠赔偿损失200万元和违约金100万元。第三，勒某认为税后利润为1791.6万元，其60％股份占1075万元。从法律的诚信原则出发，应当对违约方的盈利和守约方的损失予以平衡，违约方预见到或应当预见到的违约可能造成对方的损失应不低于300万元，违约方赔偿100万元违约金、再赔偿损失200万元，符合《合同法》第113条的规定。原判认定“因房产销售可得利益是不可预见的，汪某权、汪某惠违约将股权另行高价出售所得不是勒某的损失”不当。
据此，二审法院判决撤销河北省某市中级人民法院（2007）石民三初字第00029号民事判决；汪某权、汪某惠自该判决生效10日内，各赔偿勒某违约金50万元，汪某权、汪某惠共同赔偿勒某损失200万元。
汪某权、汪某惠不服二审判决，向最高人民法院申请再审。
▌最高法院：违约金与损害赔偿金之总额在预期利益与可得利益范围内可予以支持
最高法院经审理认定，本案系当事人因履行股权转让协议而发生的纠纷，争议焦点为：1．汪某权、汪某惠将股权另行转让给案外人是否构成根本违约，汪某权、汪某惠应否承担违约责任。2．汪某权、汪某惠是否应当赔偿勒某所受损失及该损失大小如何确定。
关于违约责任问题
第一，从勒某两次向汪某权与汪某惠付款过程、相互往来短信以及当地公证处的证明来看，汪某权、汪某惠为获取更高利润，故意制造勒某给付第二笔款项迟延的假象，构成根本违约。原一、二审判决认定该事实清楚，本院予以确认。
第二，勒某从第一时间得知汪某权、汪某惠已经毁约之后，直到本案诉讼的发生，由于丧失了某公司股东权益，勒某内心始终不满，为避免日后索要已付款困难遭受更大损失，勒某最终实际接受了240万元退款，但同时，在该协议书上勒某既签了自己的名字也明确签署了“不同意”三字。该事实综合表明，勒某并不同意解除原股权转让协议，其与汪某权、汪某惠就解除股权转让协议并未达成新的合意。汪某权、汪某惠再审主张双方已达成解除原协议的新合同，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
涉案股权转让协议系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。汪某权、汪某惠汪根本违约，根据该协议约定，应分别承担向勒某支付50万元违约金的民事责任。关于勒某在本院再审过程中答辩主张汪某权、汪某惠违约应互负连带责任问题，因勒某并非申请再审人，根据本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”之规定，本院对该主张不予审理。
关于汪某权、汪某惠是否应当赔偿勒某所受损失及该损失大小如何确定问题
《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”即赔偿损失与其他违约责任方式可以并用。而该法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这里的“合同履行后可以获得的利益”既包括直接损失，亦包括间接损失，且应当是以违约方可预见为前提。
本案中，按照汪某权、汪某惠与勒某股权转让协议第一条第2款约定，勒某若成为某公司股东，持股比例应为60％。而汪某权、汪某惠向一审法院提交的2006年6月《关于某花园项目申请报告》中载明，该项目预计利润总额为500.7万元，其60％为300.42万元。这是当事人双方而非单方在转让股权之前所预算到的、所追求的最低利润。汪某权、汪某惠在签订该协议前应当预料到勒某一旦受让股权不成，将可能损失300万元。另外，汪某权、汪某惠原来约定将股权转让给勒某，后又转让给案外人李某，两次给付的对价之差达480余万元。鉴于上述因素，勒某一审诉请200万元损失及违约金100万元，总数额均在上述预期利益与可得利益范围内，不违反我国合同法有关违约赔偿损失的立法精神，二审判决支持勒某有关损失的诉请，具有事实和法律依据，应当予以维持。汪某权、汪某惠再审主张二审判决对损失数额的计算有误，请求予以更改，缺乏法律和事实依据，本院不予采纳。
▌析案：合同违约金与间接利益之损害赔偿金是否可以同时适用？
违约金属于补偿性质还惩罚性质？
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定了当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。司法实践中，不少学者和司法从业者认为这表明司法解释不支持超过实际损失之外的违约金或损失赔偿金，也表明不支持惩罚性违约金。
本案当事人在《协议书》中约定了违约金条款，除适用该条款外，是否追究违约方的赔偿责任，取决于如何看待违约金的性质（属于补偿性质还是惩罚性质）。如果认定违约金系补偿性的合同补救措施，当事人违约后就不再追究其赔偿责任；如果认定违约金系惩罚性的合同补救措施，除追究违约责任外，还将要求违约方承担损失赔偿责任。
本案的判决从合同法的立法角度，对违约金的性质和本案裁判依据作出了回答。《合同法》第112条规定表明，赔偿损失与其他违约责任方式可以并用，也就是说，我国法律实际采纳了违约金系惩罚性的合同补救措施一说。
违约行为应承担的损失赔偿范围
《合同法》第113条规定了违约后的赔偿范围，“包括合同履行后可以获得的利益”，这里的“合同履行后可以获得的利益”既包括直接损失，也包括间接损失。在确定“合同履行后可以获得的利益”时，必须遵从的一个原则，即该损失系“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失”，而本案的损失范围属于法官自由裁量的范围。
最高法院在再审判决时主要考虑到三个数字：一是当事人双方而非单方在转让股权之前所预算到的、所追求的最低利润，证据就是再审申请人向一审法院提交的2006年6月《关于某花园项目申请报告》；二是汪某权、汪某惠两次股权转让（原来约定给勒某，后又转让给案外人李某）给付的对价之差；三是原审原告一审诉请总数额（200万元损失及100万违约金）与上述预期利益与可得利益想必，诉请总数额并未超过预期利益与可得利益范围。正因为该诉请不违反我国合同法有关违约赔偿损失的立法精神，二审判决支持勒某有关损失的诉请，具有事实和法律依据，有其自身合理的案由。
本案已历经省高院一、二审，进入到最高院的再审阶段，本着民商案件自由裁量尺度问题上，能不变更的就不变更，尽量维护人民法院既判力之原则，最高人民法院再审最终判决维持二审高院的判决。该宗旨即是本案主审法官希望传导之审判精髓。
