挂靠纠纷----挂靠施工民事责任承担问题研究
挂靠施工民事责任承担问题研究
发布时间：2013-08-26 08:47:01
随着我国城市化速度的加快，关系国计民生的建设工程行业随之蓬勃发展，但由于相关法律法规并不完善，加之很多行业参与主体被利益驱使，使得建设工程领域的挂靠施工违法行为比较普遍。笔者通过对审判实践中相关案例的研究，分析了挂靠施工行为的特征及表现形式，并根据审判实践和学界的研究成果，对相关挂靠施工纠纷的难点提出相应的解决办法，以期更为有效地明确挂靠施工引发的各种民事责任，妥善处理挂靠施工引发的各种民事纠纷。
近年来，由于对建筑业市场缺乏有效的监督管理，加之相关法律法规并不完善，我国的建筑业在很大程度上呈现鱼龙混杂、乱而无序的局面。一些有资质的建筑企业从纯经济利益的角度出发，将自己的建筑资质和营业执照有偿提供给其他民事主体（个人、其他组织、企业）承接工程，并收取管理费，这就是审判实践中常称的“挂靠”。挂靠双方为了达到挂靠的意图，在实践中往往采取规避法律的做法，以合法的形式掩盖非法的目的，这就给审判实践中如何认定挂靠关系以及在发生外部债务时如何确认挂靠双方的民事责任带来了困难。本文试结合法理和实务加以论述。
一、挂靠施工的定义及特征
我国的民事实体法并没有对挂靠作一个准确的界定，仅在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《意见》）第43条作了程序上的规定。笔者认为所谓建筑业中的挂靠通常是与建筑工程合同的承包方相关，即指没有建筑活动资质的民事主体以有资质证书和营业执照的建筑企业的名义对外承接工程，并定期向该建筑企业上交一定的费用。在实务中挂靠双方为了达到规避法律的目的，挂靠人往往以被挂靠企业的分支机构（如某某工程处、某某项目部）或委托代理人（如项目经理、工地负责人）等名义出现。
实践中常见的挂靠形式主要有以下三种：1、自然人及没有建筑活动资质的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙等，挂靠具有从事建筑活动资质的建设企业承揽工程。2、具有建筑活动资质但资质等级低的建筑施工企业，挂靠资质等级高的建筑施工企业承揽工程。3、不具有总承包资质的建筑施工企业，挂靠具有总承包资质的建筑施工企业承揽工程。
要透过合法的外衣来认清双方挂靠的本质关系，首先必须明确此类挂靠的法律特征：
（一）没有资质或资质不够的民事主体利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接了工程。资质是一个建筑企业民事行为能力的主要体现之一，它不仅代表建筑企业承接工程的级别，也代表该企业承担民事责任的能力。因此法律明令禁止无资质或资质不够的民事主体承接建筑工程。于是这部分民事主体在利益的趋使之下，通过利用他人名义承接工程的方式来规避法律，达到谋利的目的。
(二)利用他人资质的民事主体向有资质的建筑企业上交一定数额的费用。为了达到规避法律的目的，上交的这部分费用通常是以管理费、承包费等形式表现出来。而有资质的这些建筑企业并没有按照双方约定的条款履行任何所谓管理义务，它所做的只是配合对方承接工程，其余与其无关。
（三）挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。就与被挂靠方的关系来讲，挂靠方是一个独立的民事主体，与被挂靠方的民事法律地位是平等的，不存在任何行政上的隶属关系。挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者，对工程进行独立核算，独自组织工程施工，是盈亏的终结承受者。
（四）挂靠方一般没有相应的独立承担民事责任的能力。司法实践中挂靠方多为个人、合伙、资质差的建筑企业。除企业外大多没有一定的资金和设备，没有固定的组织机构和场所，没有稳定的施工队伍。即使是建筑企业也没有足够的资信独立对所承接的工程承担民事责任。
（五）挂靠一方在对外时往往以被挂靠企业的分支机构或代表的身份出现。比如前文所述及的某某工程处、某某工程驻工地代表等等。这种外化的表象特征容易使人误认为挂靠双方的法律关系是内部的承包关系或是委托代理关系。且在审判实务中也常有法院作出这样的认定。
二、挂靠双方对外民事责任的承担
挂靠双方对外债务的表现形式大致有以下几种：一是与工程发包方间因工程质量问题所生债务；二是挂靠方与第三人间有关工程材料的购销合同之债和与雇佣人之间所生劳务费给付之债；三是挂靠方以被挂靠方分支机构的名义擅自对外保证担保所生之债。现分述如下：
(一)挂靠双方与工程发包方因工程质量所生之债。对此审判机关的做法比较统一，绝大多数意见认为根据《意见》第43条的规定，列挂靠双方为共同诉讼主体，对发包方因工程质量提起的诉讼承担连带责任。这是因为发包方和被挂靠方是建筑工程承包合同的双方主体，而挂靠方是建筑工程的实际履行者，工程质量问题与挂靠方的实际履行行为和被挂靠方的出借资质和营业执照的行为之间有必然的因果关系。判令建设工程合同的实际履行者承担民事责任自属当然，而责令出借资质的建筑企业承担民事责任既因为它是合同形式上的主体，又因为法律必须对这种挂靠行为作否定性的评价而科以严格的责任，以此来达到杜绝或扼制此类行为的立法用意。少数学者认为如果发包方不知道挂靠双方的挂靠关系，那么挂靠方在承建工程时利用被挂靠方的名义，有欺诈的故意，所以根据无效民事法律行为的法律规定，应确认发包方与承包方所签订的合同无效。笔者认为这种观点有一定的道理，但从新合同法鼓励交易的原则来看，应将合同效力的撤销权交由发包方，在不违背国家利益的前提下，由发包方最终决定合同的效力。
（二）挂靠方与第三人间的有关工程材料的购销合同之债和与雇佣人的劳务给付之债。此两种类型的债都是挂靠方为自己的利益而与第三人间进行的民事法律行为所产生的，故在这一点上具有共同性。对此，审理法院的判决有：一是判令挂靠方独自承担民事责任，依据是挂靠方与第三人间的合同关系具有相对性；二是判令挂靠双方承担连带责任，依据是《意见》的第43条。以上两种判决都有一定的道理，我们不能简单地得出两种判决方式相互矛盾的结论，因为民事判决是一项丰富复杂的工作，规律性的东西是相对的，个案都有各自的实情，现作评述。
笔者认为，一般而言，合同只在当事人双方产生债权债务关系，即通常所说的合同相对性原理。据此可以认为，在一般意义上购销合同只在购销双方产生权利义务关系，与合同外第三人无关。因此若挂靠方以自己的名义对外签订购销合同，权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。在实务中许多购销合同之债和劳务给付之债的表现形式仅仅是由挂靠方以自己的名义向对方出具债权凭证，此种情形下如无特别事由，挂靠方应对自己的行为负责；若挂靠方以被挂靠方或被挂靠方分支机构的名义对外签订购销合同或雇佣合同，此时购销合同或雇佣合同的双方主体是被挂靠方与第三人，被挂靠方对合同债务承担民事责任应属当然，但此时挂靠方才是合同的实际履行主体，也应承担合同之债。责令被挂靠方承担合同债务的理论依据除被挂靠方是形式上的合同主体之外，另因为被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠方的购销行为与被挂靠方为挂靠提供便利之间有因果关系，判令挂靠双方当事人承担责任有利于保护善意第三人（出卖人）的合法权益。但在此时挂靠双方的责任形式如何，存有争议：一是认为挂靠双方应对合同相对人承担连带责任，理论上的依据是善意第三人的债权价值高于挂靠双方之债的价值。二是认为根据权利义务相一致的原则，被挂靠方应承担挂靠方不能清偿债务的赔偿责任。笔者认为，从《意见》第43条有效地规范建筑市场的秩序之立法精神和立法目的出发，第一种观点更为合理。
（三）挂靠方以被挂靠方分支机构的名义擅自对外保证担保所生之债。实例中有挂靠方以被挂靠方分支机构的名义擅自对外提供保证担保的情形，对此种情形下保证合同的效力及挂靠双方民事责任的承担有多种不同的意见。第一种观点认为保证合同有效，由挂靠方独立承担民事责任。依据是挂靠方利用被挂靠方分支机构的名义对外保证担保已超出了挂靠双方因承接工程而所为挂靠意思表示的范畴，故挂靠方应对自己的行为负责。但这一方案的弊端是当挂靠方无独立承担民事责任的能力时，债权人的利益得不到保障。第二种观点认为保证合同有效，挂靠双方承担连带责任。依据是《意见》第43条。但这应当和上文所论述的两种债之关系相区分，前两种债中挂靠方都是合同的实际履行者，而相对于保证合同而言，并不存在谁是合同实际履行者的问题，正是因为在债务不能清偿时无实际的履行才引发诉讼。所以此种情形下的债和前两种债之间的这种结构上的差异决定了不能推导出此种债如前两种债所生之责任形式。第三种观点认为保证合同无效，由分支机构所属的法人承担过错责任。依据是《担保法》第10条、第29条的规定。即企业法人的分支机构如未经法人的书面授权擅自对外提供保证担保，保证合同无效，法人承担过错责任。这一观点实际上已脱离了对挂靠关系的认定，是建立在不作挂靠关系认定的基础之上，将虚拟的分支机构作了实质上的认定。
笔者倾向于认为保证合同是有效的，这是因为挂靠关系与企业法人的分支机构是有根本区别的，挂靠方是独立核算的民事主体，而企业法人的分支机构非独立核算单位，不能对外承担民事责任，所以分支机构如未经法人书面授权，擅自作保证则保证合同无效。在此类案件中分支机构只是因为挂靠才虚拟的主体，在保证合同上为担保意思表示的是挂靠方，因此将保证人认定为挂靠方比较适宜。于是有人会产生疑问，若挂靠方是不能承担民事责任的民事主体时，即如《担保法》第8条规定的，挂靠方不具有代为清偿能力，保证合同是否仍有效呢？笔者认为保证合同仍是有效的，因为《担保法》第8条仅仅是一种提示性质的条款，提示债权人在签订保证合同时注意审查保证人的资信，对保证合同的效力不生影响。在保证合同有效的基础上，挂靠双方的责任形式又是何种状态呢？笔者的看法是在挂靠方有代为清偿能力时由挂靠方对自己的行为负责，但若挂靠方不具有代为清偿债务的能力时或挂靠方下落不明的情形下由被挂靠方承担债务不能清偿部分的赔偿责任。
三、挂靠纠纷的难点及解决办法
因建设工程施工中所涉及的各方人员比较多，因此由挂靠所产生的各方当事人法律关系比较复杂。具体来说，其涉及的各方当事人主要有建设单位即发包人，承包单位即被挂靠企业，挂靠人，材料设备供应商及雇用人员等，这些当事人相互之间形成多种法律关系，其纠纷也呈现多样性。现将有关焦点问题分析如下：
（一）因挂靠经营的工程质量引发纠纷的诉讼主体问题。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第43条规定“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。最高法院关于施工合同司法解释第二十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。因此在因工程质量产生纠纷时，发包方可以挂靠人与被挂靠企业为共同被告提起诉讼，要求二者承担连带责任。
（二）工程款结算纠纷问题。依据最高法院关于施工合同司法解释第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以在被挂靠企业未足额结算工程款的情况下，挂靠人作为实际施工人可以以被挂靠企业及发包人为共同被告提起民事诉讼，发包人负有证明其是否已付清工程款的举证责任。
挂靠人与被挂靠企业之间引起纠纷的主要原因往往是拖欠工程价款或者管理费。而拖欠工程价款往往是被挂靠企业一方拖欠。因为在挂靠中，挂靠人通常是以被挂靠企业名义与发包人发生工程款交付结算关系，发包人先把工程款拨付到被挂靠企业名下，再由挂靠人到被挂靠企业处领取，这样被挂靠企业掌握了工程款的主动权，而挂靠人处于被动地位，因被挂靠企业不按双方之间的协议支付工程款引起纠纷。至于挂靠协议的法律效力，根据《建筑法》第26条第（2）款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”这一条明确否定了挂靠的合法性。因此，挂靠双方当事人签订的挂靠协议，无论是以什么形式表现，其协议都是违法的、无效的。合同法规定因无效合同而取得的非法利益应予没收，故对被挂靠企业取得的管理费应依法予以没收。当然如果被挂靠企业起诉挂靠人请求主张管理费的，法院依法则不予支持。
被挂靠企业拖欠挂靠人工程价款的问题，笔者认为依据最高法院关于施工合同司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条第一款第（二）项“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定依法应区分对待：一是工程竣工验收合格的，挂靠人要求被挂靠企业支付工程价款的，应予支持；二是工程竣工验收未合格，且经过修复后质量仍不合格的，则发包方有权不支付工程款。所以在工程质量不合格的情况下，挂靠人虽然将其劳力和材料物化到了相关工程上，但其关于支付工程款的主张将不受法律保护。挂靠人要求被挂靠企业支付工程价款的，则不予支持。这两条规定实际上淡化了合同的效力，即不以合同是否有效为依据，而是以工程竣工验收是否合格作为依据。虽然这两条规范的是发包人与承包人之间，但笔者认为也应适用到挂靠人与被挂靠企业之间关系的处理。
但是如果工程未竣工，形成半截子工程或者烂尾楼的情况下如何处理挂靠人与被挂靠企业之间的工程欠款纠纷，笔者认为也应按以上两种方法处理。因在建设领域里，每一项工程，都可以分为若干个分项分部工程，实践当中可以对已完工的分项分部工程进行质量验收或者检测评定。
（三）发包人与被挂靠企业之间的合同效力问题。表面上看，被挂靠企业具有符合建设活动要求的相应资质条件，其合同主体符合法律规定，合同效力似乎有效。但实际上，被挂靠企业并不是实际的施工人，而是将其企业名称、公章、资质证明借给挂靠人，并由挂靠人实际施工，其行为违反了《建筑法》第26条第（2）款规定和《合同法》有关条款规定，因此双方签订的承包施工合同无效。但是合同的无效，并不意味着双方权利义务丧失。根据《建设工程质量管理条例》第二十六条规定施工人对建设工程的施工质量负责，因此被挂靠企业仍应承担工程质量的法律责任。至于发包人与被挂靠企业之间拖欠的工程价款，应依照《解释》第二条、第三条的规定来处理，即以工程是否验收合格来区分处理。工程验收合格的，则支持被挂靠企业向发包人支持工程价款的请求；工程验收不合格的，则不支持被挂靠企业向发包人支付工程价款的请求。
（四）发包人与挂靠人的法律关系。根据合同相对性原理，合同的权利义务只在合同当事人之间，而不及其他人。发包人与挂靠人之间不存在合同关系，不是合同当事人，两者似乎没有法律关系。《解释》第二十五条、第二十六条的规定，实际上突破了合同相对性原理。按《解释》第二十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，实际施工人应包括挂靠人，因此发包人也可以向挂靠人主张权利。按《解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人拖欠工程价款的，挂靠人向发包人主张权利的，发包人应在其欠付范围内承担付款责任。二者间因维护工程质量和实质施工人的利益而产生相应联系。
（五）供应商与有关各方的法律关系。供应商与有关各方发生的关系，一是发包人与供应商之间，因发包人自行采购材料而与供应商发生的买卖合同关系。如果发包人欠付货款的，则由发包人向供应商承担民事责任，与其他各方无关。二是挂靠人与供应商之间，如果被挂靠企业严格把自己排除在材料采购过程中，既不以自己名义与供应商购买材料，也不向挂靠人购买的材料支付货款，与供应商没有发生任何的经济关系。那么，挂靠人做为实际施工人，在施工过程中势必向供应商采购材料，从而与供应商发生买卖合同关系。如果由此发生货款拖欠纠纷，根据合同相对性原理，供应商只能要求挂靠人支付欠款，而不能向被挂靠企业要求支付欠款。三是被挂靠企业与供应商之间，如果被挂靠企业以自己名义与供应商签订材料买卖合同，自行付款，由此产生催款纠纷，应按买卖合同关系来处理。但是，有些工程采购管理混乱，被挂靠企业也好，挂靠人也好，他们都同时向一个供应商采购材料，如果发生欠款纠纷，会难以区分到底哪一方才是真正的债务人。如被挂靠企业委托挂靠人向供应商采购，委托终止后被挂靠企业没有通知供应商委托终止事项，挂靠人继续向同一供应商采购，而后引起欠付货款纠纷，被挂靠企业主张挂靠人所采购的材料不是用于本工程，而是用到另外项目应由挂靠人自己承担责任。这就涉及到合同法上规定的表见代理，如果供应商具有充分的理由并善意认为挂靠人具有代理权的，被挂靠企业应向供应商承担付款责任。
（六）雇用人员工资，也就是农民工问题。这是目前国家强调着重解决的大问题，各方应给予充分认识和重视。拖欠的雇用人员工资，按以前的规定，是以解决工程欠款的方式来处理的，这对于雇用人员来说，付出了劳动最后因工程质量不合格而拿不到应有的报酬，是不公平的。近年来，通过相关法律及司法解释的完善，已经废止了以建设工程质量验收合格为条件才向雇用人员支付工资的规定。根据最高法院《解释》第二十六条的规定，雇用人员属于实际施工人，实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张权利。因此，在挂靠中，雇用人员对拖欠工资的，可以向发包人、被挂靠企业、挂靠人主张权利，无论工程质量验收是否合格，挂靠人和被挂靠企业都应当对雇佣人员的工资承担连带责任。
（七）施工工人因安全生产事故遭受人身损害的处理问题。发包人知道或应当知道挂靠人没有相应资质或安全生产条件的，发包人应与挂靠人、被挂靠企业承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该规定虽然是针对发包人与分包人的责任承担问题，但由于挂靠人与被挂靠企业均系明知挂靠人无相应资质而承接工程项目，由此法理可以推出挂靠人与被挂靠企业应当承担连带赔偿责任。被挂靠企业承担连带赔偿责任后，可根据挂靠合同的约定向挂靠人追偿。如损害是由第三人适成的，挂靠人或挂靠企业赔偿后，可向第三人追偿。
（八）表见代理。挂靠施工中易形成表见代理的关键是项目经理部的刻章问题，被挂靠企业对于法人印章管理相对比较严格，但很多项目经理部都有刻章，工程项目在履行过程中会使用该章签署或履行部分合同，如对外从事买卖、租赁、借贷等。该章在具体工作中可能会起到相应作用，但出现的问题也比较多，尤其是在对外债务问题上尤为明显。各级法院出于对法律的理解和适用的不同，对这种章的效力认定也不同，但大多被认定为表见代理。笔者认为，挂靠人作为工程项目的实际负责人，其对外从事民商事行为能否构成表见代理，要考虑是否符合表见代理的构成要件，即相对人在客观上是否有理由相信行为人有代理权及相对人主观上是否是善意的且无过错。笔者认为应当按照严格民事责任的原则要求被挂靠人承担责任，即只要挂靠人的行为与挂靠工程相关，即可认定债权人有理由相信挂靠人有代理权，只要能排除债权人主观故意的恶意，就可认定债权人是善意且无过错的。综上，只要符合表见代理的条件，挂靠人和被挂靠人就应当对其行为承担连带责任。
