一、问题的提出
　　自《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）出台以来，对于涉及挂靠行为案件的处理，已有了相对明确的方向。但是在一些个案的具体审理中，如何适用法律、阐述法理仍然存在一定的难度。例如：对于涉挂靠行为的案件是否符合表见代理的判断。
　　二、表见代理的判断方法
　　为满足司法实践的需要，从挂靠行为的具体表现形式入手，参照类似行为的法律规定予以处理，成为了较为常见的做法。例如：具有表见代理形式的挂靠行为。在正常的生意往来中，基于挂靠行为的违法性，挂靠方并不会主动披露挂靠的事实；因此，挂靠方要么以个人身份，要么以被挂靠方身份，与第三方进行交易。然而，在发生纠纷后，为了逃避责任的承担，挂靠双方往往会告知第三方挂靠的事实，要求第三方向另一方主张权利。无论挂靠方是法人还是个人；相较而言，具有一定建筑资质的被挂靠方显然更具履行义务的能力。因而，在司法实务中，第三方在单个诉讼主体的选择中，更倾向于选择被挂靠方。这也使得法院在审理案件中，必须对被挂靠方作为被告是否适格进行审查，即首先对是否构成表见代理进行审查。
　　因为表见代理兼具有权代理和无权代理的特点，因此学界对于表见代理的构成要件极具争议。就目前而言，单一要件说（也称相对人无过失说）是司法界采纳的通说，即相对人对无权代理的发生无过错，是表见代理的唯一特别要件。该要件说包含两层含义：一是客观上具有使相对人相信行为人具有代理权限的情况；二是主观上相对人是善意的且无过失。因为“善意”与“过失”均为民事法律中的主观因素，在实务中，就无法对其判断的标准进行统一；因此这不仅赋予了法官更多的自由裁量权，也导致个案中的判断困难。
　　案例1：吴某以需方为“甲公司（乙工地）”名义与供方经营部签订协议，约定：供方向其承建的乙工地工程提供材料。吴某在需方代表一栏签名。此后，供方陆续向乙工地提供材料，收货人均为吴某本人。乙工地则分6笔向供方付款。后因需方未按时支付货款，供方遂向法院提起诉讼，要求甲公司支付款项。在审理中，法院另行查明：吴某以甲公司委托代理人身份与乙工地工程的业主方丙公司签订施工合同。而甲公司又与吴某以签订分包合同的形式，实质将工程交予吴某承建，甲公司则收取相应的管理费用。关于吴某代表甲公司与丙公司签订施工合同的事实，供方系在诉讼中得知；且供方实际与吴某相熟，知道其以包工头的身份在当地承建多个工程，并与吴某有多年的交易。最终，法院认定吴某的行为不构成表见代理。
　　案例2：耿某与甲公司签订建筑工程挂靠管理协议，约定：耿某挂靠甲公司承建工程，并支付相应的管理费。此后，在甲公司与乙公司签订的丙工程施工合同中，耿某以甲公司的代理人身份签字。因承建丙工程的需要，耿某以甲公司项目部名义与供方签订协议。此后，供方按约将材料送至丙工程工地。因未按时收到货款，供方遂向法院起诉，要求甲公司支付货款。在审理中，法院另行查明：对外，甲公司一直认可丙工程由其公司承建，但对内认为负责人实际为耿某，自己只负责收取管理费用。最终，法院认定耿某的行为构成表见代理。
　　从基本案情看，两个案例中的挂靠人与供方发生交易时，实际均未获得代理权限，但却都以被挂靠方的名义行为。但法院却对这两个行为作出了截然不同的定性判断。究其原因，还在于两个案例中的供方即相对人并非都是“善意且无过失”的。因此，对于是否构成表见代理判定，其最终落脚点仍归结于对“善意且无过失”的内心确认。
　　（一）对于“善意”的认定。“善意”本身来源于伦理道德上的主观判断，而法律并不能直接评价人的主观心理，仅能通过行为来间接认定。因此，一般通说认为，民法中的“善意”，是指行为人在从事民事行为时，不知道或无法知道其行为没有代理权而认为其行为合法或其行为相对人有合法权利的一种主观状态。在伦理学上，善与恶总是相对的。在民法中，恶意也是善意的对反概念。相应的，恶意为“明知”或者“应知而不知”，而并非是出于伦理道德中的“恶念”而行为。因此，实务中对于“善意”的认定亦可从反面进行认知：相对人是否“明知”或“应知而不知”。只要相对人未能达到“确信”的程度，就不应被认定为“善意”。
　　（二）对于“无过失”的认定。“过失”是在侵权法领域发展起来的，谈及过失有无的时候通常是在探讨责任的有无。而过失的前提则是注意义务的有无，只有有注意义务，而未尽注意，才有过失可言。因此，在对“无过失”的认定时，相对人是否已尽注意义务是审查的重点。对于前文所述的案例1中的相对人，之所以未被认定为“善意且无过失”，其原因就在于相对人与挂靠方熟悉，知晓其承包多个工地的事实，又与其交易多年。综上，对于挂靠方行为是否能被认定为表见代理，实务中主要审查两个方面：一是相对人是否能“确信”挂靠方有授权；二是相对人是否已尽注意义务。
　　三、结语
　　由于法律的滞后性，使得法院在审理挂靠案件时，对挂靠行为的认定、相关主体的民事责任认定等问题存在大量的分歧甚至误区，导致同案不同判，不仅影响了司法裁判的公信力，也不利于当事人合法权益的保护。
　　因此，我们有必要进一步总结审判经验，以此提升审判的效率与质量。