一起律师代理“刑事案件被害人”的成功判例                                    

              ————陈某“非法行医”案被害人代理权解析

    本案是一起律师接受被害人方的委托，以被害人亲属的诉讼代理人和刑事附带民诉讼代理人的双重身份行使代理权的案件。本案的“亮点”在于此类案件律师代理权的正确实施。其案件的成功之处和典型意义在于刑事被害人方的合法权益得以实现。在刑事方面，通过本律师的工作，改变了检察院原本明确准备以证据不足做“不起诉”，到采纳律师意见提起公诉（向检察院提供有书面《代理意见》），法院判决被告人构成非法行医罪；在附带民事方面，被害人亲属得到了相应的赔偿，但在刑附民的“死亡赔偿金”问题上有待突破。此外，被害人的刑事诉讼代理人的法律地位尚未确立，体现在刑事判决书中不予列明。

 律师评析：

一、关于关于刑事部分

    有关刑事部分，本案基本事实是被害人罗某服用被告人陈某开具的中药后死亡。但是既没有做尸检，也没有做司法鉴定，因果关系不明。故检察院准备以“证据不足”做不起诉。本代理律师从法律上寻找到了突破口，即2016年12月新修订的《司法解释》。关键是对该《最高法关于审理非法行医罪刑事案件适用法律的司法解释》第四条的正确理解与适用。该司法解释第四条第二款规定：.......非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。其证据要求是能够证明就医人死亡的“直接、主要原因”，法定刑处以十年以上有期徒刑。非法行医行为不能够证明造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。是指如证据不能够证明就诊人死亡的“直接、主要原因”的，按照一般入罪处理，即处以3年以下有期徒刑。本案即适用于该司法解释第二款。故本案现有证据足以认定，被告人陈某构成非法行医罪，不存在什么证据问题，法律不要求证明就诊人死亡的“直接、主要原因，而是根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。但是，这里的“情节严重，并非三百三十六条规定的“严重损害就诊人身体健康的”的含义，而是指“足以严重危害人体健康的”和“其他情节严重的情形”包括就医人现实死亡的情形。对此，该司法解释第二条对何为“情节严重”有解释。所以，如果将此理解为适用第一款认定的是“严重损害就诊人身体健康的”，如何解释被害人实际已经死亡的情况。此外，本案的因果关系具有客观性：被害人罗某是在服用被告人陈某开具的中药后，从出现严重不良反映一个半小时内即死亡。而并没有客观证据能够证明被害人罗某死亡是自身疾病所致。被害人罗某案发前因咽炎、咳嗽求医，其“只有糖尿病、高血压、咽炎，没有其他病”和2013年8月9日石河子市开发区医院的出院记录证实与以上疾病一致，死者无心脏病史，其死亡与自身疾病无因果关系。总之，被告人陈某构成非法行医罪，不存在所谓“证据问题”，足以认定。

 二、关于附带民事部分

     本案附带民诉的案件事实、证据、违法行为、损害后果、因果关系明确（略）。

    这里重点强调：附带民事诉讼的被告陈某、“亿家康大药房”、刘某三被告的连带赔偿责任问题。附民被告“亿家康大药房”、刘某既是是附民被告陈某非法行医造成被害人人身损害的赔偿责任主体，也是销售假药造成被害人人身损害的赔偿责任主体，故附带民事诉讼的被告陈某、“亿家康大药房”、刘某三被告，依法应当承担刑事附带民事赔偿的连带赔偿责任。

   关于死亡赔偿金的赔付问题。在附带民事诉讼中死亡赔偿金

应当予以支持，其事实与理由如下：
   1、《新刑诉法解释》中并没有用明确的法律条文将死亡赔偿金、残疾赔偿金排除在附带民事诉讼范围之外，而是通过“……等费用”这一兜底的方式为“两金”预留了适用的条件。
   2、从法律适用的位阶来看。《侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，........造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，由此可见，《侵权责任法》对死亡赔偿金和残疾赔偿金是明文规定的。所以，从位阶上看，《侵权责任法》是由全国人大会常委会制定的，属于法律，而《新刑诉法解释》是由最高人民法院制定的，属于司法解释，二者相比较，法律的位阶要高于司法解释，因此在适用上，应当按照上位法优先于下位法的原则，优先适用《侵权责任法》的相关规定。
  3、从贯彻同案同判的法律效果来看。同案同判是我们一贯坚持的司法原则，但是，《新刑诉法解释》的出台，促使地方各级人民法院在附带民事诉讼的适用上不知所措，如果严格按照最高法院研究室的观点，必然会造成时间间隔不大的两个案件在判决结果上差异巨大，造成同案不能同判。所以，为了进一步统一法律适用，在附带民事诉讼的审判当中，我们还是要支持死亡赔偿金和残疾赔偿金的诉求，尽可能地避免同案不同判的现象，这样能够实现案件的法律效果，为当事人的息诉、罢访创造条件。
   4、从息诉、维稳的社会效果来看。《新刑诉法解释》为了解决由于执行难问题而引发的上访、缠讼等现象，更多地考虑了被告人赔偿能力较低的因素。如果不支持死亡赔偿金和残疾赔偿金，那么即使被告人判的再重，也不会得到社会和被害人的认可，不仅不会解决息诉、维稳等社会问题，反而会将执行部门的压力转嫁到审判部门，使案件从一开始就达不到较好的社会效果。

    5、最高人民法院研究室关于交通肇事刑事案件附带民事赔偿范围问题的答复法研[2014]30号做了规定 ：根据刑事诉讼法第九十九条，第一百零一条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条的规定，交通肇事刑事案件的附带民事诉讼当事人未能就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，无论附带民事诉讼被告人是否投保机动车第三者强制责任保险，均可将死亡赔偿金、残疾赔偿金纳入判决赔偿的范围”。故附民原告主张死亡赔偿金具有法律依据，按照“同案同判”原则，应当参照适用该司法解释，“死亡赔偿金”在刑事附带民诉中应当予以支持。

    综上，将死亡赔偿金和残疾赔偿金纳入附带民事诉讼的赔偿范围，是实现“两个效果”相统一的前提，只有这样才能在坚持法律效果的同时，通过案件调解、法律宣传、社会帮扶以及加大执行力度等手段，较好地实现社会效果，使案件的判决结果体现法律的严肃性和社会舆论的导向性，真正做到案结事了。

     最终结果：在刑事方面，检察院提起公诉，法院作有罪判决（判二缓三）；在附带民事赔偿方面，附带民事被告陈某赔偿附带民事原告20万元而调解结案。

注：附带民事原告民事部分主张赔偿460109、33元（其中死亡赔偿金420394、56元，如不支持“死亡赔偿金”只可能判赔4万多元（一条人命仅4万多元）。对此，庭后法院让律师放弃主张“死亡赔偿金”，律师坚持不予放弃。建议法院予以变通而适当判赔。之后，法院主持附民原、被告双方经过长时间“讨价还价”，最终以20万元达成调解协议，并对被告人陈某予以谅解。这正是律师向法庭建议的“变通适当赔付”之意。也是律师与附民原告合力促成调解的。作为附民代理律师，当事人能接受并对被告人予以谅解即可，故本案不仅成功且也算圆满（如果检察院不起诉，本案既追究不了被告人的非法行医罪，也主张不了民事赔偿。因没有做司法鉴定，民事部分同样无法确定过错和因果关系）！

同时，本案也实现了“法律效果”与“社会效果”的统一。体现了律师在维护“社会公平正义”与“社会和谐稳定”中的重要作用。

从司法机关履职看，公安机关属严重渎职，不做尸检和鉴定，造成案件悬念；检察院作为法律监督机关起诉很正确；法院作为审判机关最终做出上述判决，较好地体现了审判宗旨。

                      被害人代理律师: 闫文义

                              2017 年7月5日