蔡刚律师

医疗损害侵权案件中的代理实务

各位律师：大家好！很高兴今天有机会通过年度律师培训的平台同大家一起探讨和交流一些法律问题。今天我要和大家交流的是在代理医疗损害侵权案件的一些个人体会。由于时间仓促，准备的也不是很充分，不足之处还请各位律师多指正。

第一个体会是，律师在医疗损害赔偿纠纷中的鉴定选择

   医疗机构诊疗活动中，因违反相关医疗卫生法规导致人身损害的，患者向医疗机构提出损害赔偿，这里涉及医疗机构的责任和损失的程度。就需要作一个鉴定。

2002年9月1日国务院所颁布施行的《医疗事故处理条例》第24条的规定：“如果患者认为医疗机构在诊疗活动中有违反规定并造成人身损害的，可以申请医学会组织专家进行医疗事故技术鉴定，”如果鉴定结果是医疗机构违反相关卫生规定造成患者死亡、残疾或有明显人身损害后果的将构成医疗事故，根据该法第4条的规定医疗事故分为4级10等，所对应的就是残疾1—10级比如说三级甲等就是伤残6级、三级丁等就是伤残9级。而且根据《医疗事故处理条例》赔偿规定没有死亡赔偿金的规定。

但这里就存在一个问题，根据《医疗事故处理条例》的规定构成医疗事故的必须是医疗机构的诊疗活动对患者造成了残疾或组织器官损伤最少也要有明显的人身损害。如果不具有这几要点，即使给患者造成了一定损失，也构不成医疗事故。

但在有些医疗侵权案件中，医疗机构的诊疗行为可能就不会导致上述患者明显损伤结果不构成医疗事故，但其行为又确实侵害了患者的权利同时造成了一定的损害，

比如：一、治疗方案或医疗手术的风险告知和选择权（某种疾病在治疗是选择保守治疗比手术更安全，医疗机构未履行告知或选择权选择的手术，最后导致不理想结果），

二、未按规定计量适用药物（我们知道有些药物是区分不同年龄或体重计量的，如果超大计量使用药物，就可能导致身体不适反应，甚至需要治疗才能康复），

三、医疗机构有擅自伪造、修改或销毁病历的行为。医疗机构的上述行为根据2002年9月1日国务院所颁布施行的《医疗事故处理条例》第4条的规定“可能就不会造成患者明显损伤结果”，如果进行医疗事故技术鉴定就不构成医疗事故，但该行为又确实违反了医疗规范，造成了患者的损失，患者要维权怎么办？2010年7月1日《侵权责任法》的出台就解决了这个问题，《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”第54—64条就规定只要是医疗机构存在医疗过错造成患者损害的都要承担责任，这就扩大了患者的救济渠道，可以依据该法申请有资质的司法鉴定机构进行法医学司法鉴定，确定医疗机构的过错及其过错参与度。 在赔偿上适用最高院人损赔偿的规定。  

所以，在代理患方医疗损害赔偿案件中，我们申请做医疗过错司法鉴定；如果代理的是医疗机构，则作相反的鉴定申请。

第二点体会是医疗损害赔偿纠纷的法律性质

  医患纠纷之间表现的更多的是一种诊疗和治疗过程，所以一旦发生损害适用的是民事侵权法律规定；但有时我们到医院不一定就是要诊治而是一种服务，比如说：一、体检、

二、自然分娩（顺产）{但也有列外汉滨区沈坝2012年12月11日晚10时50分孕妇在产房中待产，医务人员在外面，新生儿出生后直接掉到取暖的火盆中，这当然就属于严重的医疗过错}、

三、120接诊；这样医疗机构同患者之间形成的医疗服务合同关系，既然是这种关系，那一旦产生纠纷是否可以适用《消费者权益保护法》，看起来似乎符合《消费者权益保护法》第40条“消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿”的规定，但医疗纠纷的处理是一项技术性、专业性非常强的工作，对其责任的确定和划分需要很强的专业技能，上述情形虽然有医疗服务的特性，一旦发生纠纷还是由侵权责任法和医疗卫生法律规定调整。

第三个体会是律师在非医疗过错导致的纠纷处理方式

医学属于生命科学，到目前为止医学界还没有办法预防和治疗人类所有的疾病，所以在医院的治疗意外在所难免，所以，凡是有看病特别是手术经历的人就可以看到这样一个现象，我们自己或亲属在手术时，都会签署手术同意书，上面罗列了可能出现不可预见情况的种种情形，要求患方写下“同意手术、谅解意外”。

什么是医疗意外？如果出现医疗意外是否承担责任？简单的说就是“是指医疗机构在对患者诊疗护理过程中，不是出于故意和过失，而是由于不可抗拒的原因，或不能预见的原因导致病员出现难以预料和防范的不良后果的情况。”《医疗事故处理条例》第33条和《侵权责任法》第60条的规定，是属于医疗机构的免责情况的， 

一、比如那种发生率极低但死亡率极高的湖南湘潭的羊水栓塞（羊水栓塞是指在分娩过程中羊水突然进入母体血液循环引起急性肺栓塞，过敏性休克，弥散性血管内凝血，肾功能衰竭或猝死的严重的分娩期并发症。发病率为4/10万～6/10万，羊水栓塞是由于污染羊水中的有形物质（胎儿毳毛，角化上皮，胎脂，胎粪）和促凝物质进入母体血液循环引起。研究认为，羊水栓塞主要是过敏反应，是羊水进入母体循环后，引起母体对胎儿抗原产生的一系列过敏反应，故建议命名为“妊娠过敏反应综合征”。羊水栓塞，发病率极低，但一旦出现病死率极高。）

二、没有过错的麻醉意外（现代麻醉技术能最大程度地监测、调整和控制伤病员的各重要脏器的生理功能，但由于麻醉期间出现的一系列病理生理变化、麻醉处置的失误及困难、药物的相互作用、手术的不良刺激等因素均可导致意想不到的情况，即麻醉意外。）；

在代理这类案件时要注意掌握尺度，最好通过卫生局调解处理。

另外一种特殊的非医疗过错赔偿，就是预防接种异常导致死亡（我们现在接种的预苗有两种，一种是国家免费强制接种的甲类预苗，也叫一类预苗。比如新生儿一出生所打的卡介苗、乙肝疫苗以及后面所要接种的预防小儿麻皮的脊质灰质炎预苗和麻疹预苗，这类预苗属于强制接种，因为个体差异，有极个别新生儿就可能出现预苗异常严重的还能导致死亡。由于预苗接种是国家强制性免费接种的，是国家行为，一但出现异常反应是不是就可以申请国家赔偿！

例如我们去年代理的一起这类案件，医疗机构讲这是国家强制接种的，我们只是执行单位，并不是我们对患儿诊疗后作出的接种治疗，要告告国家，首先医疗机构说的不错，那么这种情况就不陪了吗？不是！）根据2005年6月1日国务院《预苗流通和预防接种管理办法》第46条规定，因预防接种异常导致死亡的，国家实行的一次性补偿办法，具体补偿办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。陕西省目前尚未制定有关《预防接种异常反应补偿办法》。如果在处理类似案件时可以参考《医疗事故处理条例》和最高院人损赔偿进行计算。