陕西省鑫鑫公司申请执行

(1996)潼法经督字第4、5号支付令一案

执行异议书

陕西省**县人民法院：

陕西省**县鑫鑫公司于1996年5月3日向贵院提出支付令申请,要求被申请人中国人民解放军**部队矿产部、咸阳物质供应站返还货款,贵院做出了(1996)潼法经督字第4、5号支付令。1996年8月，陕西省**县鑫鑫公司向贵院提出申请，要求中国人民解放军**部队咸阳物资供应站执行该支付令。2009年3月19日，贵院以（96）潼法执字12-2号裁定书将被执行人变更为甘肃预备役高射炮兵师**团（以下简称我团）。我团认为，该案存在严重错误，特提出异议如下：

一、(1996)潼法经督字第4、5号支付令，（96）潼法执字12-2号裁定的主体均存在严重错误。

1、支付令的申请人、强制执行的申请人“陕西省**县鑫鑫公司”并不存在。

一九九六年五月三日，陕西省**县鑫鑫公司向贵院提出了支付令申请，贵院也完全按申请人的要求下发了(1996)潼法经督字第4、5号支付令。但是，通过向工商行政管理部门查询，“陕西省**县鑫鑫公司”根本不存在。

《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三条规定：“申请企业法人登记，经企业法人登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格，其合法权益受国家法律保护。依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。”第十六条规定：“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立。企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章、开立银行帐户、签订合同，进行经营活动。”

“陕西省**县鑫鑫公司”自始至终根本没有领取企业法人营业执照，依法无权私自刻制公章、无权对外签订合同，其经营活动是非法行为。没有独立的法人主体资格则无法对外行使民事权利，“陕西省**县鑫鑫公司”不能作为民事主体向贵院提出支付令申请及执行申请。

2、 “**县鑫鑫公司”与本案没有任何法律关系。

“陕西省**县鑫鑫公司”向贵院提出了支付令申请书、执行申请书，但在(1996)潼法经督字第4、5号支付令及（96）潼法执字12-2号裁定书中所列的申请人却是“**县鑫鑫公司”。

经向工商行政管理部门查询， “**县鑫鑫公司”于2000年5月10日才注册成立。故发生于1996年的(1996)潼法经督字第4、5号支付令中的“**县鑫鑫公司”不知从何而来？

显然，目前在**县工商行政管理局注册成立的“**县鑫鑫公司”既不能成为本案的申请人，也与被申请人没有任何经济往来，贵院将1996年法律上根本不存在的“**县鑫鑫公司”列为支付令的申请人及执行申请人显然是错误的。

3、(1996)潼法经督字第4、5号支付令上所列的被申请人“中国人民解放军**部队矿产部”根本不存在；另一被申请人“中国人民解放军**部队咸阳物资供应站”这一企业名称不能被使用。

在(1996)潼法经督字第4、5号支付令上有两个被申请人。一个是中国人民解放军**部队矿产部，但是中国人民解放军**部队从来没有设立任何矿产部，该矿产部更不可能在工商管理部门登记注册。支付令申请人也清楚的了解这一点，在申请人申请对支付令予以强制执行时，再没有将部队矿产部列为被申请执行人。

“中国人民解放军**部队咸阳物资供应站”这一名称自1992年企业设立时开始使用，1995年7月15日该物资供应站向咸阳市工商行政管理局提出了更名申请。经工商局核准将名称变更为“咸阳八一物资供应站”。**县人民法院在(1996)潼法经督字第4、5号支付令、（96）潼法执字12-2号裁定书上使用“中国人民解放军**部队咸阳物资供应站”这一名称是完全错误的。

４、中国人民解放军**部队咸阳物资供应站根本与申请人陕西省**县鑫鑫公司没有任何债务关系,不应该成为被申请人。

从法院调取的1995年3月的矿石购销的合同可以看出，合同签订的主体是陕西**县鑫鑫公司和部队矿产部。合同签订后六十万元货款虽然汇入了**部队咸阳物资供应站的账户，但是1995年11月25日，高文所写的还款计划中明确申明该款是支付给了部队矿产部，部队矿产部有还款责任。

为此，合同的订立与履行方均为部队矿产部，合同终止后承诺承担还款责任的也是部队矿产部。**部队物资供应站仅仅是代收过货款,根本与支付令申请人陕西**县鑫鑫公司没有债务关系，不应当成为被申请人。

二、陕西省**县人民法院不具有受理本案支付令申请的管辖权，也无权对支付令予以执行。该督促程序及执行程序存在严重的程序错误。

依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》［法发（92）22号］第27条，债权人申请支付令，适用民事诉讼法第22条的规定，即由债务人住所地的基层人民法院管辖。

被申请人中国人民解放军**部队物资供应站于1992年9月在咸阳市工商行政管理局注册成立，其住所地及经营场所均在咸阳市东风路30号。而本案的受理法院却是在陕西省渭南市**县。为了回避管辖权的问题，在(1996)潼法经督字第4、5号支付令中，贵院根本没有写明被申请人的住址。

故此，陕西省**县人民法院根本无权受理陕西省**县鑫鑫公司的支付令申请。因支付令是由制作支付令的人民法院负责执行，**县人民法院根本无权受理该支付令申请，进而也无权对支付令予以执行，本案存在严重的程序错误。

三、(1996)潼法经督字第4、5号支付令不符合受理条件，更没有依法送达被申请人，至今没有产生法律效力。

1、本案纠纷不应适用督促程序。

《中华人民共和国民事诉讼法》第189条规定：“债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；（二）支付令能够送达债务人的。”

从在卷的陕西省**县鑫鑫公司的民事诉状中可以看出，陕西省**县鑫鑫公司在1996年年初就已明知：“被告单位大门上锁，总经理高文不知去向。”故在被申请人不知去向，支付令无法送达的情况下，显然不能适用督促程序。

2、(1996)潼法经督字第4、5号支付令没有依法送达被申请人，至今不具有法律效力。

《中华人民共和国民事诉讼法》第78条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。”

**县人民法院 (1996)潼法经督字第4、5号支付令送达回证中的收件人一栏填注的是王晓琴/芹。贵院解释王晓琴/芹是高文的配偶。从上述法律规定不难看出，本案支付令应当送达的被申请人是一组织，而非公民个人。只有公民个人是收件人时才能由其同年家属代为签收，而作为一个组织则只能由该组织的法定代表人及单位负责收件人签收。本案明显存在诉讼文书未能依法送达的情形。

另外，“王晓琴”到底是何人，以至于在同一送回证上能用不同笔迹将自己名字写成“王晓芹”更令人无法相信是依法送达！

未能依法送达的支付令则根本不具备在送达被申请人且被申请人没有提出书面异议后生效的法定条件。

四、(1996)潼法经督字第4、5号支付令内容存在错误，支付令要求被申请人承担的高额诉讼费没有法律依据。

(1996)潼法经督字第4号支付令要求被申请人中国人民解放军**部队矿产部、咸阳物质供应站承担诉讼费一万七千二百元。(1996)潼法经督字第5号支付令要求被申请人承担诉讼费八千六百元。

而事实上，支付令申请书中并没有要求承担诉讼费用的申请内容。**县人民法院也仅仅收取了两百元的支付令申请费。共计高达二万五千八百元的诉讼费用**县人民法院不知是如何计算得出？有何法律依据？

五、（96）潼法执字12-2号裁定变更甘肃陆军预备役高射炮兵师第三团为被执行人没有事实及法律依据。

1、“咸阳八一物资供应站”被吊销营业执照，但该企业仍具有企业法人主体资格能够对外独立承担民事责任。贵院不能要求我团代替仍旧存在的企业法人承担民事责任。

吊销企业法人营业执照是一种行政处罚，而企业被注销才会终止其民事权利与民事义务。依据《最高院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的函》的规定，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。“咸阳八一物资供应站”被咸阳市工商局销营业执照并不等于企业法人已经终止。该企业并没有被注销，仍存在民事主体资格。

法人的最基本特征是依法独立享有民事权利承担民事义务。贵院无视咸阳八一物资供应站是一独立企业法人而将我团变更为被执行人是完全错误的。

2、（96）潼法执字12-2号裁定适用法律错误。

 如前所述“咸阳八一物资供应站”并没有终止其民事主体资格，故不能适用贵院在（96）潼法执字12-2号裁定中引用的《中华人民共和国民事诉讼法》209条规定：“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第271条规定：“依照民事诉讼法第二百一十三条的规定，执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受；被撤销的，如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。”　

３、贵院不能以注册资金不实为由变更我团为被执行人。

贵院变更被执行人的法律依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条规定：“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”但是，贵院并没有任何证据能表明我团在开办企业时没有出资。贵院引用该条法律牵强的将我团变更为被执行人显然没有事实依据。

综上所述，贵院在对(1996)潼法经督字第4、5号支付令的执行中存在重大错误。我团依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》 （法释[2008]13号）第五条的规定向贵院提出书面异议，请求贵院撤销支付令、终结执行程序。

                   中国人民解放军甘肃陆军预备役高射炮兵师**团

                                 二零零九年四月十三日