家家有本难念的经

                      ----浅谈离婚案件若干问题

                                覃吉盘律师作

自从本人从事专职律师以来，办理的案件和当事人咨询的案件中，家庭婚姻纠纷占有一定的比例。这类案件尽管小，但要办理得好很不容易，因为家家有本难念的经，每个案件都有他的特殊性，不可一搬硬套。

一、夫妻感情是否破裂

夫妻感情确已破裂是法律规定离婚的条件。夫妻感情破裂有很多体现：比如重婚、与婚外异性同居、家庭暴力、赌博吸毒屡教不改、感情不和分居满二年等等。但现实性中不止这些，只要能够证明夫妻感情破裂的事情都可以向法院陈述反映。当然，诉讼中“证据为王”，不能光凭自己陈述，法官办案依据的是证据，如果没有证据，除非你的陈述取得对方的认可，否则法官对你陈述是不予认定的。至于如何举证，那是律师份的事，但当事人要配合律师取证。

经常有当事人咨询，我们已经分居两年了，是不是可以自动离婚？法律上并没有“自动离婚”这个概念，离婚只有两种途径，要么协议离婚，协商好后写成离婚协议书一起到民政局办理离婚证；要么诉讼离婚，到法院起诉。有人认为已经分居两年或者多年了，不再存在夫妻关系，就与别的朋友同居或者登记（现行婚姻登记制度不要求单位和社区开具证明，加上全国婚姻登记没有联网，极有可能造成重婚登记），很容易造成重婚，重婚对人的影响难以估计，不仅是道德上，还有法律上的，一是刑事责任（坐牢），二是民事责任，真正离婚时分财产可以不分少分。所以不管如何，应当办理离婚手续，对前段婚姻作个了结。

二、共同财产如何分割

共同财产如何分割？哪些财产是夫妻共同财产，特别是现代按揭贷款房子普遍的情况下，对夫妻共同财产分割较难。

首先，分割夫妻共同财产，一般原则是平分。不管是协议或者诉讼离婚，当事人对财产分割达成协议的，按照协议处理。如果达不成协议的，法院会根据实际情况进行分割，平分原则的例外是照顾，在婚姻生活中如果一方因离婚后导致生活困难的（比如没有住房、没有工作、没有土地等情况），可以适当照顾这一方，分割财产可以往这方倾斜。倾斜多大，那就要看案子的实际情况而定。

其次，哪财产是夫妻共同财产。区分夫妻共同财产与个人财产有一个原则，婚前取得的财产是个人财产，结婚后取得的财产是共同财产，如果有夫妻财产约定的按约定区分。以前的司法解释，认为婚前个人财产经过一定时间可以变成共同财产，但是婚姻法修改后最高人民法院出台的新司法解释，已经明确婚前的财产不管经过多长时间，也不可能变成共同财产。有个问题是大家普遍关心的，婚前个人首付，婚后共同支付按揭贷款的房产是否共同财产。对此问题尽管存在一定的争议，但《物权法》确定了债权与物权相对分开的原则，婚前已经办理得房产证的房子，尽管还没有归还完银行的贷款，但贷款是债务，并不影响婚前个人财产的登记取得的事实，银行的贷款也是个人债务，因此婚后对方一起归还贷款（俗说月供），离婚时房产还婚前个人财产，但他（她）应当返还对方支付的贷款数额。

另外分割夫妻共同财产前，应先将家庭共同财产分离出来，很多案件中，只要家庭成员对夫妻共同财产提出产权为家庭共有的，法院处理离婚案件时一般不会处理财产，要当事人事后提起家庭析产诉讼解决。

夫妻财产还有两类是：共同债权与共同债务，也很难处理。如何识破离婚案件中对方假造债务欠条的问题，转移存款、转移债权、放弃遗产权等等都是比较专业的问题，不能一言两语可以说得清的，需要专业律师在庭审中作出甄别。

三、孩子抚养问题

严格讲来，夫妻离婚后，双方对孩子都有抚养义务，不应是由哪边抚养的问题，只能讲离婚后孩子随哪边生活，由谁来“直接抚养”，不直接抚养的一方要出抚养费也是承担抚养义务。因此《婚姻法》上并不讲抚养权，而是讲“直接抚养”。但是在中国这个传统的国度，抚养孩子不仅是义务，更多时候是权利，很多父母认为争得孩子才是离婚案件的胜利，因此本文也遵从习惯叫法“抚养权”。

孩子抚养问题分为几种情况：一是双方都争取抚养权；二是一方争取，另一方出抚养费；三是双方推托抚养责任。实践中，以第一种情况居多，第二种情况也有，第三种情况很少，也有。

对于双方都争取抚养权的问题，法律上对孩子抚养的大原则即是：一岁以下（即哺乳期）子女随女方为原则；一岁到十岁大的孩子根据双方的抚养条件（包括经济收入、住房、以往对待孩子的态度、老人的态度与携带能力等）来判决跟谁生活；十岁以上的子女应当征求孩子的意愿。

注意：离婚时判决孩子跟随哪边生活，并不影响以后孩子或者另一方诉讼要求变更抚养关系。比如，另一方不管教孩子的，另一方另行结婚后，继父（母）对子女不好的，或者另一方下岗生活困难、或者另一方因犯罪被追究刑事责任需要服刑的，等等，都可以要求变更扶养关系。

四、离婚案件律师的作用

1、律师帮助调查取证

离婚案件请律师有没有用？答案是肯定的！因为自从我国实行诉讼制度改革以后，以前是职权式诉讼制度，法官在案件处理中主动调查取证查明事实，改革后参照西方国家执行抗辩式诉讼制度，法官基本上不会主动调查取证，而是坐堂办案，站在中立角度判决，在证据上实行的是“谁主张、谁举证”的原则。公民个人的取证能力很弱，而且很多证据律师才可以取证，在诉讼中有一句话“证据是诉讼之王”，可以说打官司要赢就赢在证据上，因为法官是知晓法律的，律师更多的作用是向法官陈述事实，而陈述事实必须提供证据，否则只能是空谈，法院完全可以不理夸夸其谈的律师，但法官不敢忽视律师提供的证据，因为证据在，法官不判决的话可以上诉或者申诉，法官会考虑饭碗问题与案件质量问题。

2、帮助当事人找到有利于自己的角度

案件中存在对当事人单方有利的事实，但由于当事人本人法律知识的欠缺、法律程序的不熟、开庭经验的欠缺等原因使得应当讲出来的话没法讲，应该讲的事实没有讲，而不应当讲的事实则完全摆出来给法官听，后果可想而知。实践中，经常发生这样的事实，没有律师代理的案件，过后当事人相当后悔。但是律师参与了，当事人好像又感觉不到律师出力的地方（因为在当事人的眼光中，似乎只有在庭上夸夸其谈的才算出力，其实那是外行看热闹内行看门道，律师不一定要讲多，而是讲到点子上，甚至有些时候不要讲，俗话说“语多必失”。但是别忘记，律师是台上一分钟，台下十年功，一旦代理你的案件，他就一心为你着想，没有哪个律师不想要夸奖或者回头客。

3、做好财产分割方案，帮助公平处理案件

财产比较简单的，可能比较好处理，但有些案子财产相当复杂，这就需要律师与法院沟通，如何处理财产（比如评估、变卖、折价、分割）。

4、起到间接监督法院工作的作用，虽然律师不是法律监督者，不是检察院，但是有律师出庭代理的案件，法院审理肯定会更谨慎些，至少程序比较公平，因为律师是深谙程序的，可以使当事人在程序上得到公平对待。

五、如何办理协议离婚手续

1、到哪个地方办理离婚手续

协议离婚可以在双方中任一方户口所在地民政局办理，实践中很多当事人由于不知道这一规定，跑回到原登记的地方民政局办理离婚手续，耽误时间。甚至很多可以协议离婚的，因此不知道这一规定，要等到对方抽出时间才能回原籍登记离婚，后面由于对方一直没有时间，便拖延了时间浪费青春，或者改诉讼途径，废时、废力、废财。

2、自己起草还是请律师起草离婚协议书

实践中，当事人有足够法律知识的，自己起草。民政局对离婚协议书的审查只停留在表面格式审查，不会为你计算得失，他只要格式正确、要素齐全就可以办离婚证，但对于你的特殊情况不能处理。

最好的办法还是由律师起草。为什么？离婚协议书虽然简单，但是我们在办理案件中，有很多案件就是因为离婚协议约定不明确，在离婚后因为财产问题与子女抚养费问题再向法院起诉的，几乎占到婚姻案件的30%，为什么会有这样的纠纷，就是因为当初签订离婚协议约定不清楚。另外，有些案件，由于约定的事情无法实行，或者当事人对法律程序理解偏差，导致协议上是有了，但财产仍无法转移等问题。

俗话说，“一字值千金”，在办案中，经常砬到这类情况，因为原协议约定不清楚，造成巨大损失，不止值千金而已。因此，离婚协议书最好委托律师代书，把你的全部情况与请求以及对方的情况与要求一起告诉律师，由律师来操刀。这样离婚可以离得安心、顺心。

六、如何运用简易程序办理离婚手续

很多夫妻在外地工作或者打工，没有时间回去办理离婚证，但双方已经同意离婚的，就是等时间。其实问题很好解决，委托一个律师即可轻松办理离婚手续，双方到场，由律师写好离婚协议书，写好起诉状，由律师到法院立案，启动简易程序直接受理案件并按协议书约定调解结案。有些法院办得快，一天即可，慢的法院一个星期足矣。不管是一天或者一个星期下判决，但当事人出面的时间一般是半个小时而已，其它事情交给律师去办，很省力、省心、省时。

法院立案以依被告所在地或居住地为管辖依据的，但是婚姻案件如果双方到场，且同意调解，你写居住哪里就哪里，法院不会去调查，因此在外地也是很容易办理离婚手续的，就看你会不会程序，或者你有没有碰到专业的律师。

七、老年婚姻或者再婚夫妻应当注意的问题

外国结婚有一种做法“夫妻财产约定制度”，在我国婚姻法修改后，也有这一规定，但在我国，年轻人首次结婚一般不用这一制度，因为这一制度的本意是防止离婚时财产纠纷难以处理，我国是比较传统的国家，年轻人认为还未结婚就作离婚准备的，说明动机不好，兆头不对，因此很少有采用这一形式。

本律师认为，可以建议思想比较开放的年轻人采取这种形式约定婚姻财产归属，只好双方认可和看得开，这种约定还是比较文明的，婚后生活也是比较和谐的，不会因为财产的事情闹心，反正财产的问题已经是板上钉钉了，你或者对方怎么折腾也不会改变现状。双方离婚的念头因此减少了，如果一对夫妻连离婚的念头都没有，生活肯定很幸福。

另外，我认为一种婚姻应当用约定制度----老年婚姻与再婚夫妻应当充分使用这一制度。它将带给你很大的便利，可以减少双方子女对老年婚姻、继父或者继母的阻拦与敌意，使再婚生活融洽幸福。比如，对于老年婚姻，约定婚后财产归各自所有，认且在协议中写明老人过世之后，各人财产归各方子女继承，避免双方子女为继承财产大打官司，或者为此担心而阻挠老人登记。再婚夫妻也是如此，法律对于夫妻间自行约定财产归属是认可的。当然如果当事人本身没有这方面的专长，最好是请律师代书财产约定协议书。

八、应当遵守婚姻伦理，构建和谐社会

婚姻伦理是个很大问题，并不是本律师知识所能论述清楚的事情，在此，本律师只想就本人的体会，略说一二，贻笑大方。

1、夫妻本是同林鸟，大难临头当共飞

俗话说“夫妻本是同林鸟，大难临头各自飞”，俗话说的不一定对。我认为夫妻本是同林鸟，大难临头当共飞。实践中，有些夫妻是在富贵中结婚，家道中落后婚姻失败，就是因为没有记住这一句话。

2、孩子是父母共同的宝，而不仅仅是母亲的宝，孩子不是你的财产，容不得你争来争去，你应当照顾孩子的感受

歌词“世上只有妈妈好，没妈的孩子像根草……世上只有妈妈好，有妈的孩子像块宝”。而中国传统观念则认为：儿子是男家的香火。以上不管是歌词还是旧观念都有失偏颇。其实孩子是父母共同的宝，离婚后，双方都要出于对孩子有利的角度去考虑抚养问题，不可意气用事。

孩子是父母共同的宝，缺乏母爱与父爱都不利于孩子成长。因此父母离婚时，如果没有特殊情况，不要将孩子作为财产一样抢来抢去，应当充分协商，虽然法律规定十岁以上的孩子才要征求孩子的意愿，但我认为四五岁的孩子也可以征求其意愿，或者采取轮流抚养的办法。

给孩子改名字最好经双方同意，特别是改姓，一般情况下最好不要乱改。否则会影响到孩子的成长，影响双方的关系，生活主要表现为因为孩子改名另一方不再愿意支付抚养费等情况。

3、财聚人散，财散人聚

4、理解万岁，沟通是金

5、缘来则合、缘散则分

缘分是个奇妙的事物，不管你信也好，不信也罢，夫妻和睦靠缘分，夫妻分手也是缘分，就看是顺缘还是逆缘。人生活在世间，一定要把问题看得开点。有些人把婚姻看得太紧，对方要求分手，坚决不同意或者制造各种障碍阻挠对方离婚，这是不对的，也是不人道的，俗话说，“你可以关住他的身，但关不住他的心”，如果对方已经对这个家庭没有心思了，你再阻挠他，对你根本没有什么好处，只能加深双方的伤害，如果搞得不好，极有可能节外生枝，产生不必要的矛盾或者事件。因此，能合则合，不轻言离婚，不合则散，另无理取闹，万事以和为贵，是分是合看缘分。婚前应当充分了解，擦亮眼睛，不可草率登记，婚后就要多多包涵，最好睁只眼闭只眼，装成糊涂，这是婚姻和谐的方法。

祝看到此文的朋友婚姻美满、家庭幸福、身体健康，一切顺利。