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非法吸收公众存款罪的构成及司法实践中的适用问题

恰逢姜曙滨律师代理的梁某涉非法吸收公众存款罪于近期开庭宣判,庭审中的四点主要辩护意见采纳三点,在同为主犯的情况下,梁某比第一被告人刑期少了三年。家属和当事人对案件的办理过程和结果都非常满意,取得了良好的辩护效果。笔者就该案的处理结果并结合相关案例与大家谈谈非法吸收公众存款罪的构成与司法实践中的适用问题。

我国《刑法》第176条规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的,扰乱金融秩序的,构成非法吸收公众存款罪。单位犯该罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接负责人员,依照前款规定处罚。

一、行为方式——非法吸收或者变相吸收公众存款

(一)违反国家金融管理法律的规定,未经有关部门批准或者借用合法经营的形式向以公开宣传的方式向社会公众(包括单位和个人)吸收资金,具体包括以下常见情形:

1. 不具有房产下手的真实内容或则不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的

2. 不具有销售商品、提供服务的真实呢绒或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的

3. 不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的

4. 以投资入股的方式非法吸收资金的

5. 以委托理财的方式非法吸收资金的

6. 利用民间“会”、“社”等方式非法吸收资金的  

在最高检发布的公报案例尤湖塔园公司为了解决资金困难问题,违反国家公墓销售的有关规定,虚假宣传本公司产品,大肆向社会公众推销。A公司在与客户的合同中明确约定,尤湖塔园公司对购买塔位的客户承担两年期还本返利的义务。该公司推出的所谓“投资型”塔位承诺既可以根据塔位销售合同逐年返利,也可以更名或者以市场价回购。尤湖塔园公司未经金融主管机关批准,采取向社会公众销售投资型塔位,承诺到期退单兑付和向社会公众高息借款的手段,变相吸收公众存款,数额巨大,后果严重,严重扰乱了金融秩序和社会秩序,其行为已构成非法吸收公众存款罪

笔者在无讼案例中归纳总结发现,实践中存在变相吸收存款的行为主要是企业编造虚假信息向消费者作出保本返利的承诺进行交易而吸收公众存款,包括但不限于房地产、生活消费、基金、保险等行业,或者以民间借贷的方式以贷吸存,吸收社会公众的资金以放贷受利。

二、行为对象——社会公众

   该罪的成立要求行为人向社会公众即不特定对象吸收资金,“公众”范围包括自然人和单位,三人及其以上为“众”,公众的本意是其行为危害范围广、程度重,可能会扰乱金融秩序;“不特定”说明人员的延散性、不可控性和可波及范围的广泛性。同时规定针对以下“特定对象”吸收资金的行为,应当认定为向社会公众吸收资金:

第一,在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向社会不特定对象吸收资金而予以放任的;

第二,以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。

例如【2016】湘0412刑初11号案例,被告人夏伙同被告人石以投资项目需要资金为由,利用民间借贷合法经营的形式,向社会公开宣传,承诺在一定期限内以人民币等方式还本付息或者以分红等方式给付回报,向包括亲友、单位内部人员而且包括邻居、熟人及其他人员共计51人,以直接借款投资入股或借款周转等方式非法吸收或变相吸收资金,再转放高利贷,赚取利息差

该案的争议之一是,行为人向其亲友、同事、同事的亲戚等人吸收资金,是否应认定为向不特定的社会公众吸收资金。关于对象人员的非特定性问题,主要应从不确定性上理解,本案人员范围不确定,人员类型也不确定,不仅包括亲友、单位内部人员,还有邻居,不单是本县本镇本村,还有外县外镇外村,单位也不单是行为人单位同事,还包括其他多个单位,即便是亲戚也不单是直系、旁系亲属,还有远亲数额在20万元以上,对象人员在30人以上,给受害人造成直接经济损失在10万元以上行为符合法吸收公众存款或变相吸收公众存款的条件,扰乱了国家与存贷款相关的金融秩序,构成非法吸收公众存款罪

三、数额认定

    行为人非法吸收存款的数额对于定罪量刑具有重要影响,根据办结梁某的案例以及司法实践中处理该类案件时关于数额认定的主要问题包括:

(一)非法吸收公众存款的最后数额的认定包括向亲友或者单位内部吸收的资金吗?

根据相关法律规定负责或者从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额,根据其实际参与吸收的全部金额认定。一般情况下犯罪嫌疑人自身以及近亲属投资的金额不计入其中。但是2019年最高法、最高检、公安部发布了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定存在以下例外情形,

第一,在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的

第二,向社会公开宣传,同时向社会不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的

第三,以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的

   即从以上规定可以看出,如果行为人存在以公开宣传的方式吸收资金或者将社会人员吸收为单位内部人员的,向亲友以及单位人员吸收的资金应当一并计入犯罪数额。

(二)对于既是非法集资的参与人又是投资人,犯罪数额与退赔数额应如何计算?

  根据相关法律规定,犯罪嫌疑人自身投入的金额不应计入犯罪数额中。但是集资参与人收回本金后或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除,但是可以作为量刑情节予以考虑。

   2014年两高一部颁发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定,向社会公众吸收的资金属于违法所得,以吸收的资金向集资参与人支付的利息、返点费、提成等费用,应当依法追缴。但是如果集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可以折抵本金。

在实践中认定非法吸收存款或者变相吸收存款行为时要遵从立法本意,从事实上严格把握,避免将合法的民间借贷及企业正常经营和融资行为认定为犯罪。对于企业提供商品或服务,大量消费者提供资金进行购买的行为,尤其要注意罪与非罪的界限判定企业是否使用虚假信息对外开展业务、订立虚假合同,或者从事明显超过自己经营范围、夸大经营投资能力而进行吸收公众存款的行为。特别要注意从企业和购买人两个角度进行分析:从企业方面,重点要看其是否提供了真实的商品或服务,是否为消费者提供不符合正常交易的高额返利;从消费者角度,重点要分析其购买是为了接受其商品或服务,还是以获取高额回报为目的。通过严格把控法律与事实关,正确合理判罚,维护金融秩序与当事人的合法权益。

 


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    来自上海-上海用户2018-07-1110:59