——上海陈建良律师 153 0053 1077

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【案情简介】    【诉讼方案】

【法院判决】    【律师评析】

【案情简介】

2008年4月3日，曹某经人介绍，跟随某从事上海到南京的物流生意，曹某的职责是在王某的办公地装货缷货，有时也跟车外出装货缷货。待遇是：包吃包住，每月1500元。2009年2月6日，曹某跟随沪B*****货车出发前往南京，当车行至沪宁线镇江段时发生交通事故，曹某受重伤，由镇江交警送到江苏大学附属医院镇江市江滨医院救治。

因医疗费及工伤赔偿问题双方无法达成一致意见，久拖不决。

2011年4月1日，曹某的父亲到律师事务所咨询求助，委托律师维权。

【诉讼方案】

第一，关于工伤认定问题。

受害人委托律师时，已过了工伤认定申请期限一年，没有工伤认定，怎么进行劳动能力鉴定？不进行劳动能力鉴定，法院如何审理？

请看下文【律师评析】部分      请看下文【律师评析】部分

第二，关于仲裁、诉讼主体，如何确保受害人既能打赢官司，又能实际拿到钱？ 经调查,PP物流公司在事故发生后，当年就停止年检、转移财产，打赢官司容易，但胜诉后执行难，如果仅告PP物流公司，受害人实际上拿不到钱。于是陈建良律师决定：一、以挂靠经营关系，把王某作为共同被告，让其承担连带责任。但是劳动仲裁被申请人只能是单位，自然人不能成为被申请人。于是，陈建良律师在列劳动仲裁请求时，故意列了一项肯定不会被仲裁委员会支持的双倍工资请求（因为已过时效），这样，劳动仲裁一作出，就可以起诉到法院。在民事诉讼中，就可以把王某列为共同被告。二、现在法院审理前都会进行诉前调解，若诉前调解时受害人的目的仍无法实现，再根据《公司法》第二十条第三款的规定追加PP物流公司的股东MM、WW二人为共同被告。

【法院判决】。。。。整理中。。。请稍等。。。。

【律师评析】

一、法院可以直接对伤者是否为工伤进行司法审查并作出判断。

首先，《工伤保险条例》明确劳动者申请工伤认定的时效是一年，也就是说工伤认定的行政程序时效是一年，但《工伤保险条例》并没有否认过了一年的时效后，原本是因工受伤的性质就转变。因为，《工伤保险条例》第十四条对属于工伤的情况规定得很明确，而且用了“应当认定为工伤”的字眼，而不是“应当进行工伤认定”的字眼，可以看出，只要符合《工伤保险条例》第十四条及十五条列举的情况，不论是否有工伤认定，工伤的性质不会因此转变。第二，根据《工伤保险条例》第五十三条规定，足以说明法院有权对工伤与否作出司法审查，法院有权成为认定工伤的主体。

二、劳动能力鉴定可以由司法鉴定部门鉴定

根据《工伤保险条例》第二十三条规定，劳动能力鉴定必须提供工伤认定决定等资料，劳动者无法提供工伤认定决定书，导致工伤伤残等级认定等行政程序无法启动，劳动者只能寻求司法途径进行鉴定。

三、伤者是否因工伤认定申请的失权因而丧失获得赔偿

《工伤保险条例》的立法宗旨是“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险”。 首先，工伤认定只是工伤职工从社保部门工伤基金中领取相关工伤保险待遇和在劳动部门组织的劳动能力鉴定的必经程序，工伤职工未在规定的期限内向劳动保障行政部门申请工伤认定，只是失去了向社保部门工伤基金中领取相关工伤保险待遇，而不是伤者不能依法向用人单位获得赔偿或享受工伤待遇的必要途径。第二，申请工伤认定是用人单位的法定义务，如用人单位不履行此强制性义务，则用人单位应当向伤者赔偿相当于工伤保险待遇的费用，这有明确的法规和政策依据。1、《工伤保险条例》第十七条对劳动者在一年内申请工伤认定的条款不是强制性条款（是“可以”而不是“应该”），相反该条对用人单位来说是强制性条款，即用的是“应当”。由此可以看出，《工伤保险条例》规定申请工伤认定是用人单位的法定义务。2、《工伤保险条例》第二条、第六十条直接规定按条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。而对于支付费用前的工伤认定的行政程序并未要求。

因此，法院经过审理确认已经发生工伤的事实后，应适用《工伤保险条例》及相关政策之规定，支持伤者要求用人单位依法承担相关工伤费用的诉讼请求。