-------评《婚姻法》及其《司法解释》一、二 马晓明律师 浙江南孔律师事务所 摘 要:婚姻对外财产责任是夫妻财产制的重要内容，是指夫妻一方或双方参与交易活动时，其行为是否以夫妻共同财产或个人财产承担责任，包括未参与交易的夫妻一方是否要对配偶的交易行为承担责任的问题。因此，夫妻财产制涉及交易安全，直接影响到整个社会经济的安全，但是现行夫妻财产制对婚姻受害者的保护却存在缺陷，这主要是与债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务认定为夫妻共同债务和夫妻约定财产制的公示制度的不完善有很大关系。为此，本人着重对《婚姻法》司法解释一、二在适用时出现的新问题提出自己的一点看法。 关键词:婚姻法，夫妻财产制，婚姻对外财产责任，夫妻约定财产制 一、 引言 案例一：孙某与丁某本是夫妻，分别是我市的中小学老师，丈夫丁某因受自己学生的利诱，为其到担保公司借款去江西某地开发矿藏。其中数百万都是丈夫丁某一人与其同事作为担保人借得的，但没有妻子孙某的签字，因为事发，孙某与丁某离婚后，债权人担保公司起诉两被告承担连带责任，现丁某躲债在外，妻子孙某带着5岁女儿仅靠着微薄的收入，艰难度日。 案例二：戴某向张某借款63万元逾期未还，借条是在戴某在短短的1 周内分5次以开厂的名义书写的，张某将戴某及其妻邵某告上法庭,要求其夫妻共同偿还借款。戴某下落不明未应诉,邵某以所借款实质为赌博债进行抗辩，邵某完全不知情，张某其实就是参加一起赌博的，属于恶意的债权人，但没证据，法院认定63万债务为夫妻共同债务，现已经执行阶段，并已经离婚留给妻子邵某的带3间营业房的三层住房予以拍卖，邵某为此四处奔波，为自己和两子女寻求一处安身之所。 两案例都是未参与交易的夫妻一方要对配偶的债务承担清偿责任，两个案例反映的都是婚姻对外财产责任的问题。婚姻对外财产责任问题是夫妻财产制的重要内容之一，是指夫妻一方或双方对外参与交易活动时，其行为是否以夫妻共同财产或个人财产承担责任，包括未参与交易的夫妻一方是否要对配偶的交易行为承担责任的问题。如果未参与交易方要对配偶的交易活动承担责任，则可能会出现配偶进行恶意串通他人侵吞夫妻共同财产的可能，未参与交易的夫妻一方的权益难以保护；如果未参与交易的夫妻一方不必对交易行为承担责任，则涉及夫妻共同财产处分行为的效力难以确定，不能保护交易的安全。婚姻对外财产责任问题面临着保护婚姻关系当事人和保护交易安全的权益冲突。如何规范婚姻对外财产责任成为了各国夫妻财产制必须解决的重要问题。 二、 夫妻财产制的分类和发展 （一）、据研究和考证，近现代各国夫妻财产制的内容，也就是根据财产的所有方式不同，主要有以下几种： 1、统一财产制。即指结婚后，妻子将个人的全部财产经估价后，将所有权转移给丈夫，妻子保留婚姻终止时的返还请求权或者由其继承人继承的夫妻财产制度。这是男权社会的特征之一，在某些落后地区还依然延续和采用。 2、 联合财产制。又称管理共同制度、灵活收益管理制。即指夫妻各享有属于其个人的财产所有权，但将双方的财产合并在一起，由丈夫管理，当婚姻终止时，妻子得收回属于本人所有的财产 或者由其继承人继承的财产制，现在少数实行联合财产制的国家，在具体实行该财产制的过程中逐渐由丈夫管理进化到夫妻共同管理、使用和收益，而且在分割财产时利用法律的调控使其更加公平合理。瑞典就是这样的，并且还引入了约定财产制。 3、分别财产制。即夫妻婚前婚后所得财产归各自所有，并各自行使管理、收益、使用和处分的夫妻财产制度。但是也不排除双方拥有部分共同财产或一方以契约方式将其财产的管理权交给另一方。该制度源于罗马法后期的《万民法》所确定的无夫权婚姻，近代实现分别财产制最早为英国，在该国1882年的《已婚夫妻财产法》中所规定。但是该制度没有充分考虑妇女在从事家务劳动时候的劳动价值，特别是一方是家庭主妇（男）而无社会职业劳动，那么夫妻双方财产数量就会出现两极分化，因此分别财产制度的表面平等掩盖了事实上的不平等，并非真正理想的夫妻财产制。 4、共同财产制。即指除特有财产外，夫妻的全部财产或者部分财产何必为共同财产归夫妻双方共同所有，婚姻终止时加以分割的财产制。根据共同范围的不同，还可细分为（1）一般共同制，是指不区别婚前婚后财产和所得的共同财产制。（2）婚后所得共同制，指结婚存续期间适用的共同财产制，婚前财产仍然为特有财产。（3）动产及所得共同制，指婚前的动产及婚后所得财产为使用共同财产制，婚前不动产仍然为特有财产。（4）劳动所得共同制，是指夫妻婚后一方或者双方劳动多得适用共同财产制，其他非劳动所得归夫妻个人所有。 （二）根据各国婚姻家庭法中对夫妻财产制选择上述各夫妻财产种类的方法不同，则可分为： 1、法定夫妻财产制。即某国在夫妻财产制的选择上以法律规定为准，排除契约方式或许协议方式。根据社会的发展，一般只作为夫妻财产制的选择时的原则，同时还允许契约方式或许协议方式选择夫妻财产制度。根据婚姻法的第17条和第18条，可知我国的法定夫妻财产制是带有夫妻特有财产的共同财产制度，比较接近夫妻财产约定制中的限定共同制。 2、夫妻财产约定制。即夫妻在结婚前后，自主的选择夫妻财产制，如我国《婚姻法》第19条规定：“ 夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”，可见我国夫妻财产可以约定的夫妻财产制为：一般共同制，限定共同制和分别财产制。 三、我国现行夫妻财产制的缺陷 夫妻财产制，是指规范夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益和处分、婚姻对外财产责任以及婚姻关系终止时财产分割与清算的法律制度。婚姻对外财产责任问题是指夫妻一方或双方对外参与交易活动时，其行为是否以夫妻共同财产或个人财产承担责任，包括未参与交易的夫妻一方是否要对配偶的交易行为承担责任的问题。 我国两千多年的封建社会里，夫权强大，妻无财产能力，根本不存在婚姻对外财产责任的规定。新中国在1950年颁布的第一部婚姻法规定了婚前财产和婚后财产一律属于夫妻共同财产，但未对婚姻外财产责任作进一步的规范。1980年的婚姻法以婚后所得共同制作为法定财产制并以约定财产制为补充，规定了夫妻双方对共同财产享有平等的处理权和夫妻债务责任的平等性及清偿分担的协商自由性，但对夫妻之间如何行使共同财产的占有、管理、收益、使用、处分等权能未作规定。93年的《司法解释》还规定了个人财产随着婚姻存续时间转为共同财产的规定，2001年修订的婚姻法和最高法院有关司法解释进一步规范了法定财产制为主、约定财产制为辅的现行夫妻财产制度。相对于1980年的婚姻法，现行夫妻财产制虽然有较大的进步，但仍存在不少缺陷，难以适应当前的社会和经济生活，表现在婚姻对外财产责任的问题上尤其突出，其原因主要是： 1、没有建立约定财产制的对外公示制度，使普通的夫妻财产约定不能对抗第三人，难以发挥约定财产制尊重个体意愿、促进交易的作用。根据婚姻法第十九条第三款和有关司法解释的规定，夫妻实行约定财产制只有举证证明第三人知道时，才能对抗第三人。由于我国目前尚未建立约定财产制的对外公示制度，夫妻一方事实上难以履行法律规定的举证责任，约定财产制对抗第三人的效力一直未能实现。夫妻与第三人的债权债务关系只能按法定财产制处理。而证明第三人知道的证明标准，在实践中一般是在借款合同上签字明示或者该夫妻财产协议经过公证。而往往借款合同甚至都是背着夫妻中另一方的，更别说在借款合同上签字。只有在银行和信用社才稍微正式点，会有一份夫妻借款知情通知书之类的告知书，可是让夫妻一方签字不承担连带责任也是不可能的；至于夫妻财产公证，有人拿着夫妻财产协议到公证处，公证机关往往怕麻烦，因为无法就财产确权，就以你们双方签字就可以了，不需要公证为由，拒绝办理公证。实际上夫妻财产约定的法律效力具体分为两种情形：（1）对内效力，夫妻财产的约定一经依法设立，即发生对内效力，但是一般对第三人没有约束力。（2）对外效力，根据《司法解释》一第18条的规定，如果夫妻想以约定对抗第三人的，必须举证第三人清楚、明白地知道夫妻之间的财产约定以及这种约定所带来的后果。 2、有关涉及处分夫妻共同财产的制度，难以保护善意第三人的利益，影响交易的效率和安全。根据婚姻法第十七条第二款和有关司法解释的规定，夫妻非因日常生活需要对共同财产的处置需经夫妻双方协商一致。若夫妻一方对外参与的交易活动引起纠纷，交易对方需说服法官交易是基于夫妻日常生活的需要，或者交易是夫妻共同的意思表示，并承担相应的举证责任。这一制度给交易增加了诸多不确定因素，影响了交易的安全和效率。首先，“日常生活需要”和“非日常生活需要”难以界定，法律或司法解释也并未对此做出规定。对交易一方来说，很难判断对方的行为是否基于“日常生活需要”。 其次，举证证明“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”，也不具有可操作性，法律及司法解释并没有明确规定什么是“有理由”。对交易者来说，不可能预见自己的“理由”能得到法官的支持，交易安全难以保障。为了防范交易风险，只能要求对方夫妻共同参与交易活动，客观上降低了交易的效率。因此司法解释一的第18、19条的出台，重在保护善意第三人的利益，特别是第19条，又过分强调保护第三人，连恶意第三人的违法利益也一并得到保护。 3、闪婚闪离现象的增多，涉及财产纠纷也随之增多。当今社会，大龄晚婚青年增多，因为种种原因，闪婚现象逐渐增多。因为婚前缺乏足够了解，感情基础薄弱甚至毫无感情可言。婚姻持续时间短，但是法律对此却没有予以充分重视，而我国《婚姻法》在对婚姻家庭关系设定的前提是男女双方有感情基础，假定男女双方会将婚姻白头到老地持续下去。可见夫妻财产共同制显然不适宜闪婚的情形，因此夫妻离婚财产纠纷就随之增多，即使有夫妻婚姻财产协议，也很难取得对外的抵抗力，所以出现小数人以闪婚骗财，以至外人都不知道骗子现在的配偶是谁。甚至出现了少数人利用闪婚，勾结第三人虚构债务骗取钱财，而公安经侦部门却以是夫妻离婚纠纷为由，不以诈骗罪立案，让婚姻受害者人财两空，身心俱伤。这时，根据司法解释二的规定，要求未参与交易的夫妻一方是否要对骗婚者的恶意交易行为承担责任，该司法解释简直成勒紧无辜者脖子上由骗婚者设置的套索。 四、重构夫妻财产制，规范婚姻对外财产责任的必要性 家庭是社会的细胞，细胞的健康以及细胞和细胞之间物质交流的稳定有序，夫妻实行何种财产制、夫妻怎样行使法定或者约定的财产权，起了决定性的作用。这不仅关系到夫妻本人的利益，而且同样关系到与夫妻发生种种民事交易的第三人的利益，对民事安全有重要影响。婚姻关系存续期间发生债权债务，怎样予以确认及能否得到清偿，关系到债权的安全和婚姻当事人财产权的安全。我国改革开放20多年来，社会生活和经济生活发生深刻的变化，国民收入大大增加，人民生活不平不断提高，大量的社会财富掌握和控制在私人手中，夫妻一方或双方民事活动频繁。婚姻对外财产责任的规定直接影响处分夫妻财产的民事交易安全，从而影响到整个社会经济安全的保障。夫妻财产制在一定程度上制约着社会主义市场经济的发展与成败。 现行夫妻财产制偏重对财产的静态归属的调整和保护，忽视了规范财产的处分、管理、收益等动态权能，致使婚姻当事人处理具体财产关系时不知如何操作，对交易安全的保护呈现滞后性，不利于市场经济的发展。同时只注重积极财产的归属和分割的规定，而忽视对消极财产——债务的认定和承担的规定。首先，约定财产制没有规定公示制度，客观上使约定财产制失去对抗第三人的效力，导致现实婚姻生活中选择约定财产制的人很少。其次，对涉及夫妻共同财产的交易保护不够，阻碍了交易发展。在现行夫妻财产制下，交易发生后，若一方反悔，可以由自己的配偶直接主张交易未经其同意而撤销，使大量的交易活动存在效力上的风险。交易对方若要防范此风险，只能要求交易对方夫妻共同参与交易活动，这必然大大降低了交易的效率。第三，现行夫妻财产制把婚姻关系存续期间，夫妻一方对外所负的债务推定为共同债务，增加了已婚者的财产受配偶恶意举债侵占的危险，无法平衡债权安全和婚姻当事人财产权益间的冲突。而对存续维持的时间没有明确，根据规定，已婚者只有在实行约定财产制并举证证明对方知道其实行约定财产制或者直接举证证明债务是约定为个人债务时，才不用对配偶在婚姻关系存续期间所负债务承担责任，但事实上这两者都无法做到，前文已经论述。已婚者即使能预知配偶可能会通过举债来侵占其财产也无法防范。司法实践中出现了大量了伪造债务侵占配偶财产的事例，已影响到正常的债权债务关系，既损害了婚姻当事人的财产权益，又无益于加强对交易安全的保护。 五、完善夫妻财产制之我见 （一） 建立约定财产制的公示制度 目前，世界多数国家规定了夫妻财产约定的公示程序，主要有两种：一是公证方式，二是登记形式。公证成本较高，鉴于我国当前经济发展水平，采用财产约定的登记制度比较合适。婚姻登记机关将财产约定的登记作为社会公共信息，以合适方式对外披露。如夫妻财产约定未经登记的，则其中一方与第三人交易时，另一方不得以约定财产制对抗善意第三人，第三人仍可要求交易对方夫妻按法定夫妻财产制的规定清偿债务。在建立约定财产制的公示制度的同时，立法还应设立财产约定种类，明确财产约定的生效时间及变更或撤销的形式，完善约定财产制，使夫妻一方可以利用约定财产制来明确自己和配偶以及第三人的债权债务关系。充分发挥约定财产制的尊重个人意愿、促进交易发展的功能。具体可在办理婚姻登记时一并办理，婚姻机关仅作形式审查，在结婚证上加注：“有无夫妻财产约定”字样，有夫妻财产约定，该协议应随婚姻登记申请一并存档。 （二）结合物权法的理论，完善处分夫妻共同财产的规定 根据物权法的理论，动产的权属以占有为公示形式，不动产的权属以登记为公示形式。夫妻共同财产制可以在明确夫妻对共同财产有平等的处分权的基础上，区分处分行为的对内效力和对外效力。对夫妻而言，规定夫妻对共同财产的处分需协商一致，若因一方擅自处分夫妻共同财产给配偶造成损失的，需赔偿其损失。在对外效力上，规定善意第三人可基于财产对外公示的权属所有人的意思表示而进行交易，即不动产以登记公示的所有权人的意思表示为据，动产以实际占有人的意思表示为据。善意第三人据前述意思表示而为并有相应对价的交易行为不因其未经夫妻共同协商一致而无效，除非夫妻一方能证明交易是民法通则规定的无效民事行为，或者交易并非基于动产或不动产对外所公示的所有权人的意思表示。在物权法已经出台的今天，建议修改最高法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第17条为：“（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。因一方擅自处分夫妻共同财产给对方造成损失的应予赔偿。（二）交易对方基于财产对外公示的权属所有人的意思表示进行交易的，其交易行为有效。”同时，对婚姻存续期间夫妻一方对外所付债务有限度地推定为夫妻共同债务。参照1993年司法解释“过去规定生活资料经过4年、房屋和其他生产资料经过8年转化为夫妻共同财产”和《司法解释》二的第9条“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理”，因此《司法解释》二的第24条可修改表述为：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，夫妻结婚满4年的且在离婚1年前，以夫妻共同债务处理；否则为夫妻一方的个人债务，由具体交易双方负责”，因为这体现了第三人对不参与借款的夫妻一方夫妻身份权的尊重，否则在漠视他人的权利，又要求他人承担连带责任显然是不公平的，也是残忍的，同时也可防止在离婚阶段夫妻一方虚增债务，侵占夫妻共同财产，更可防止少数人勾结第三人以闪婚为手段骗财，侵害另一方的权益。 （三）在夫妻共同财产制下，规定未参与交易的夫妻一方的责任限额 现实生活，夫妻债务非常复杂，在法律上对婚前债务和婚后债务、共同债务和个人债务、生产经营债务和共同生活债务、共同财产债务和个人特有财产债务、生产经营债务与共同生活债务、履行法定抚养义务的债务与非义务性的债务、过错债务与非过错债务等不进行统一的认定，势必造成处理上的盲目随意和混乱。夫妻一方对外所负的债务是否认定为共同债务，面临着保护债权人的权益和保护婚姻关系当事人的权益这两者间的冲突。只有在分清债务的性质、形式、范围及其形成原因和去向的基础上，慎重认定夫妻共同债务和个人债务，才能平衡两者的权益冲突。但婚姻法刚刚在2001年修订，短期内修订婚姻法对债务问题进行详尽规定显然不现实。笔者认为，基于权利义务相一致的原则，婚姻关系长期存续期间夫妻一方的收入法律上认定为夫妻共同财产，婚姻关系长期存续期间一方所负的债务也应推定为夫妻共同债务为宜。但对未参与交易的夫妻一方而言，债务承担是一种负担行为，其清偿债务应以夫妻共同财产的份额为限，以保护其权益不受侵害。为了兼顾保护交易安全和保护婚姻当事人的财产权益，可以规定婚姻关系存续期间发生的债务由夫妻共同财产和参与交易方的个人财产清偿，未参与交易方只在共同财产的份额内对配偶个人的交易行为承担责任。基于此，建议修改婚姻法司法解释（二）第二十四条也可修改为“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，未参与交易的夫妻一方以其所占共同财产的份额为限承担责任，共同财产不足清偿的，由参与交易方以个人财产清偿。离婚的，以其离婚时所占共同财产的份额为限承担责任。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外”。 [参考文献] [1] 蒋月.夫妻的权利与义务，北京，法律出版社，2001，84. 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