邓崇海律师

邓崇海

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服务地区:山东-烟台

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浅议离婚自由

来源:邓崇海律师
发布时间:2008-04-10
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摘要:

离婚,是夫妻双方依照法律规定解除婚姻关系的行为。离婚自由是婚姻自由的必不可少的组成部分。离婚制度是婚姻制度的重要组成部分,也是争议最多、问题最多的部分。对离婚的条件、离婚的程序、离婚衡平机制应该如何建立等等在各国始终都有不同的声音,归根到底是人们对自由与正义的追问。无过错离婚原则的确立是历史的进步,但是离婚自由也不是没有限制的,需要通过立法予以一定程度的限制。我国的离婚制度在设计时就存在许多缺陷,对于更好地保护在离婚中处于弱势地位的当事人的权利所发挥的作用受到了较大的限制,最重要的是离婚衡平机制还没有得到较好的建立,急待解决。

关键词:

离婚自由、婚姻、正义、离婚衡平机制、损害赔偿、家务劳动、离因补偿、

离婚自由的含义及理论依据

离婚,是夫妻双方依照法律规定解除婚姻关系的行为。离婚自由和结婚自由共同构成婚姻自由,婚姻自由原则是社会发展到一定阶段,生产力水平提高到一定程度,社会意识形态发展变化的必然趋势,结婚自由是婚姻自由原则的主体,是婚姻自由原则的主要方面,离婚自由是结婚自由有益的、必要的补充,是结婚自由的保障。没有离婚自由就不能实现真正的结婚自由,没有离婚自由,结婚自由就失去了应有之意和存在的根基。

离婚自由原则是婚姻家庭的自然属性和社会属性的自然统一。婚姻家庭的自然属性是婚姻家庭的基础。社会制度赋予婚姻家庭的本质属性是婚姻家庭的社会属性,婚姻家庭的本质和发展规律只有在社会制度及其发展变化中才能得到科学的解释,考查和研究离婚自由原则更应该在婚姻家庭的社会属性中逐步深入,发现和掌握其发展规律。

一、离婚权利是人类自由的必然要求。

自由最原始之意是思想、行动和身体的无拘无束,追寻自由是人类固有的本性。离婚自由是社会发展到一定阶段的产物,也是社会进步的标志,是自由、平等、正义等基本人权理念在婚姻家庭中的反映。

离婚自由首先是婚姻家庭自然属性的本质体现和客观要求,婚姻按其本质来说是以性爱、以爱情为基础的,失去爱情的婚姻,婚姻关系的存续就失去了条件,家庭的社会职能也无法正常地发挥,离婚也就成为必然的了,因此恩格思指出:“如果说只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的,那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德。”障离婚自由有助于从总体上改善和巩固整个社会的婚姻家庭关系。用法律强行维护婚姻关系,其后果必然是造成双方肉体和精神上的无限痛苦和不幸,影响双方的工作、生活和学习,对双方、子女、家庭和社会都不利。所以对夫妻感情确已破裂的婚姻,保障离婚自由是必要的和必须的,对当事人双方、对社会都是有好处的。

二、离婚自由不是没有限制的

离婚是自由的,但这种自由不是绝对的、是有限制的、是相对的。自由的限度是社会正义,为了实现社会正义,人类必须对自由做出某种程度的限制或者说要准确把握自由的内涵和外延。正如著名的哲学大师罗尔斯教授在《正义论》中所指出的:一个正义的社会,应当符合两项原则:“一是自由的原则,二是差异的原则。社会的公正应当这样分配:在保证每一个人享受平等自由权利的前提下,强者有义务给予弱者以各种最基本的补偿,使弱者能够像强者一样有机会参与社会的竞争。”保护弱者的正义观历来是法律的重要价值理念。自由与责任是相互统一的,它们有着内在的逻辑性。人们在行使着社会文明所带来的各种婚姻自主权时,并不能忽视社会同时所赋予的家庭义务和社会义务。

离婚自由的历史演变

人类社会的离婚制度大体经历了从禁止离婚主义到许可离婚主义、从专权离婚主义到平权离婚主义、从限制离婚主义到自由离婚主义、从过错离婚主义到无过错离婚主义的漫长发展演变过程。尽管“这几大主义”的演变并非是截然分开的不同历史阶段,它常常是扭结在一起,共同存在于某一历史阶段的,但人类追寻离婚自由的脚步是明晰可见,从未间断的,人类特别是女性追寻离婚自由的脚步比追求结婚自由的脚步更为曲折和慢长,也远不如追求结婚自由那样勇敢和悲壮。

在专权离婚主义占主导地位的社会制度下,离婚自由只能成为广大女性的梦想。在西方,禁止离婚主义滥觞于欧洲中世纪的教会法,但创设了婚姻无效制度与别居制度,以作为双方无法共同生活的救济。在1516世纪的婚姻还俗运动中,许可离婚主义成为欧洲各国离婚法的主流,在离婚立法中实行过错离婚主义和有责离婚主义。在我国离婚制度经历了从“七出”到“义绝”、“和离”的发展过程中。

自由离婚主义是一种平权离婚主义,即享有离婚权的主体在法律上地位是平等的。当代离婚法的改革始于上世纪60年代末70年代初。1969年,美国加利福尼亚州通过了西方世界第一部彻底废除过错原则的离婚法案,规定夫妻双方“不可调和的矛盾导致婚姻无可挽回地破裂”是裁判离婚的唯一理由,以无过错离婚主义取代了过错离婚主义。在裁判离婚的法定理由方面真正实现了自由离婚主义的理念。到20世纪末,离婚自由主义超越了法系,跨越了社会制度的藩篱,成为离婚发展的世界性共同趋势。新中国成立之初,第一部婚姻法即提出婚姻自由的原则,在1980年婚姻法中正式确立了我国现行婚姻法采取的无过错离婚主义的离婚制度。人类社会经过漫长岁月的不懈努力,终于实现了离婚自由的理想。

以正义之名:离婚自由的衡平机制

当人类享受着无过错离婚带来的自由与宽松的社会环境时,无过错离婚所面临的社会问题也正在引起各国学者越来越多的关注和研究,并引发了激烈的争议,尤其是离婚自由对离婚妇女及其抚养的子女的经济状况的伤害,致使其陷入贫困境地。其实上述争议的实质是离婚自由与社会正义之间关系的定位。各国也都在不断地探索和完善对离婚自由的衡平机制,以减少因离婚所产生的各种问题及其对个人与社会的影响。

笔者认为,社会正义在离婚自由中的体现或者说离婚自由在婚姻法中的应有之意应为:(1),离婚以夫妻感情确已破裂、无和好可能为基本前提。(2),离婚的目的是为了埋葬死亡的婚姻,是为了解除双方肉体和精神的痛苦,而不应该因为离婚而造成一方的加重的痛苦或造成一方精神上新的折磨。(3),离婚自由体现的是社会正义,不应该因为离婚而造成一方特有的生活困境。(4),离婚自由体现社会的进步,不能因为离婚造成社会善良风俗的损害。(5),离婚自由仍然受到社会经济基础的制约,离婚自由不能脱离具体国情和历史文化传统。(6),结婚意味着爱情的结合和社会责任、家庭责任的承担,离婚也应该反映爱情的破灭和家庭责任、社会责任的承担,不应因为离婚而造成家庭责任和社会责任的缺失。

利益衡平机制包括在特定条件下对离婚自由进行适当限制,在离婚财产清算时对弱势一方的倾斜规定、以及实行离婚扶养费、补偿费、离因补偿和离婚损害赔偿等救济方式,以平衡离婚利益,最终实现正义的目的。

  (一)对离婚自由的适当限制

  在一定条件下对离婚自由予以适当的限制,可以防止当事人的草率离婚,可以对有特别困难的一方提供保护,也有利于实现子女的最佳利益。同时,也会使更多的人愿意对家庭投入较多的时间和精力,以共享婚姻中的可期待利益,最终实现巩固婚姻关系的目的。目前在实行无过错离婚的国家中对离婚自由采取的限制手段主要有:

  第一,在离婚诉讼中规定和解期间。通过设立和解期,给当事人一段考虑的时间,避免草率离婚。

  第二,在离婚条件上附加严酷条款。通过附加严酷条款,以保护离婚时正处于困难境地的一方当事人和未成年子女。

  第三,在行政程序离婚中规定限制条款。在一些允许通过行政程序离婚的国家,为了保护未成年子女的最佳利益,即使夫妻双方均同意离婚,但有未成年子女的,也不允许他们通过行政程序离婚,而必须通过诉讼程序,由法官确定是否应当解除婚姻关系。

  实际上,在许多国家正在反思实行彻底的无过错离婚给社会和当事人及其子女所带来的有害后果时,我国的离婚法及其相关规定却愈加开放自由,对离婚的限制无论在程序上还是实体上均微乎其微,可以说我国目前是世界上离婚最自由的国家之一。当我们面对不断升高的离婚率,更多的因父母离婚而受到伤害的儿童以及因离婚而陷入贫困和痛苦的一方当事人时,我们必须有所行动。我们应该借鉴国外经验建构一套有效的制度和程序,以确保将离婚给当事人的伤害降至最小程度,并切实保障离婚后经济上处于弱势的一方及未成年子女的生活不因离婚而陷入贫困。

  (二)在离婚财产分割方法上体现正义理念

  离婚财产分割方法是离婚自由利益衡平机制的重要一环。夫妻财产制度及其离婚时分割方法的演进反映了在世界范围内妇女地位的不断提高和社会正义理念的逐步实现。从妻子离婚后一无所有的财产并吞制到可以拿回部分嫁妆价金的统一财产制、从夫妻各自所有的分别财产制到离婚时有权获得一半财产的共同财产制,直至结婚后实行分别财产制,离婚时有权分享增值的分享财产制,更多的国家接受了婚姻是伙伴关系的理论,对家务劳动给予与职业劳动等同价值的评价。公平分割财产的机制就是要在离婚时,主要不考虑婚姻期间财产的状况和财产的来源,而重点考虑当事人的具体情况和需要,因此,各方面条件处于弱势的一方,不仅可以分割一半共有财产或分享对方增值的财产,而且还可以获得更多的比例。

  我国法律在婚姻关系是否应当解除的问题上,并不追究导致婚姻破裂的原因,只看婚姻关系本身是否已经“死亡”,即“夫妻感情是否确已破裂”,但在离婚后果上,要对一方导致离婚的过错行为予以追究。将照顾无过错一方作为诉讼离婚财产分割的原则之一,就是这种理念的体现。该项原则由1993年最高人民法院司法解释确定,它与照顾子女和女方权益原则一同构成在离婚财产均等分割原则之外的公平分割原则。依照我国婚姻法的规定,夫妻婚后所得的共同财产离婚时适用均等分割原则,以及照顾子女和女方权益、照顾无过错方等原则。现行婚姻法第四十条规定了家务劳动补偿,即主要针对夫妻约定实行分别财产制,一方在婚姻存续期间对家庭事务,如扶育子女、照料老人、协助另一方工作等尽了较多义务的,离婚时有权请求另一方给予经济补偿的制度,它承认了家务劳动的社会价值,从法律上对那些奉献家庭的行为予以经济上的补偿。然而,我们无法视而不见的现状是,在当前中国绝大多数家庭并没有约定婚姻关系期间实行分别财产制,那么能通过婚姻法第四十条的规定得到经济补偿的也就少之又少了。

综合各国的规定,离婚时公平分割财产应考虑的因素主要有:

①夫妻双方的年龄及身体状况。;②一方负担子女监护义务的情况。③夫妻双方的学历、专业资格,对新工作的选择余地,这些都是直接影响双方收入的因素,当然要作为扶养费给付的考虑因素;④婚姻存续时间的长短;⑤夫妻双方现有的财产情况;⑥夫妻双方现有的和可预见的权利;有些国家还会考虑一方的过错以及因过错给对方造成的损害。

  笔者认为,在实行无过错离婚理由的制度下,为了鼓励夫妻为提高整个家庭的利益作出牺牲,应该把因这些牺牲而导致的人力资本的变化及其所产生的预期利益作为婚内财产的一种形式在离婚时进行公平的分割。在有了这样法律上的保障之后,婚姻关系中的配偶们就会更多的以家庭利益为出发点来调整他们之间的位置和角色,对家庭作出更多的投入。在这样一个良性互动的过程当中,走向成功的婚姻将越来越多,而走向解体的婚姻将越来越少,这才是离婚制度所要追求的终极目标。

  (三)通过离婚救济保障正义理念的实现

  离婚救济制度是法律为离婚过程中权利受到损害的一方提供的权利救济方式,是为弱势一方提供的法律救助手段。传统的离婚救济制度包括离婚损害赔偿、离婚扶养费、离因补偿、离婚经济帮助等等形式。

1、离婚损害赔偿。

离婚损害赔偿,是指夫妻一方有法律规定的过错行为,因此导致离婚的,无过错一方有权要求对方赔偿自己因离婚而遭受的损失。尽管现代社会盛行无过错离婚主义,一些国家仍将离婚损害赔偿作为重要离婚的救济方式。因为,对于确因一方过错所引起离婚的,只有追究有过错方的损害赔偿责任,才符合法律的正义。

我国2001428日修订后的婚姻法中一大亮点就是婚姻法第四十七条所规定的离婚损害赔偿制度,当时各界盛赞离婚损害赔偿制度。但是,实践中起诉到法院要求对方进行离婚损害赔偿而能够得到法院支持的比例并不高,究其原因就在于举证困难。无过错方要举证证明对方有重婚、与他人同居、实施家庭暴力等情形相当困难,捉奸、跟踪闹得鸡飞狗跳也不见得就能获得充分的证据。故无过错方在离婚案件中提出的离婚损害赔偿请求难以获得法院支持也就不足为怪了,可以说,离婚损害赔偿制度不足以保护弱势群体的切身利益。再者,我国目前并没有实行分别财产制,离婚损害赔偿的操作存在一定的问题,无法实际操作。

2、离婚救济制度

又称离婚扶养、离因补偿,是指离婚时一方当事人为了弥补另一方因离婚而受到伤害或遭受损失或离婚后将面临巨大生活压力的弱势一方应给予相应的救济的制度,其目的在于平衡其利益,慰抚其精神,尽可能减少离婚事件给当事人的生活以及社会安定所带来的负面影响。离因补偿的请求权人无须负担他方有过错的举证责任,只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可,是否应当给予补偿,则由法官根据具体情节裁判。

综上所述,笔者认为离婚自由是社会进步的体现,但绝对的离婚自由是不存在的。由于自由本身所体现的社会正义、自由所代表的责任都决定了离婚自由不应当成为逃避责任的借口,也不应当因为一方的离婚自由的实现而损害他方的合法的权利。国家应当尽快构建起离婚衡平机制,以保护弱者的利益,维护社会的正义。建议在以下几个方面做出努力:

在行政离婚程序中设立一定的程序限制和实体的限制;在婚姻法中规定离婚必须先行调解,保护孕期、哺乳期的妇女以及现役军人的离婚等等。在民法典亲属编相关章节,增加规定“登记离婚的条件”,要求离婚协议书的内容必须具备双方已经就离婚后的子女扶养、财产分割、债务清偿、对生活困难方的经济帮助,以及一方家务劳动补偿等问题达成协议,并且协议内容应当有利于保护妻方和子女的合法权益。专条对“离婚登记的程序”做原则规定,要求婚姻登记机关应当在法定期限内审查双方是否符合登记离婚条件。

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