强奸上诉案件

成功辩护词

案情简介：在一年的夏季傍晚时分，上诉人喝酒后驾车回家，途中发现被害人在路边独自行走，邀被害人上车后对被害人动手动脚。后停车后对被害人进行猥亵，被害人不同意，对被害人进行殴打，构成轻微伤。猥亵中上诉人生殖器始终疲软，但被害人陈述强行发生了性关系，原审法院判决强奸既遂。

尊敬的审判长、审判员：

河北万千律师事务所依法接受上诉人亲属的委托，并经上诉人同意，指派我担任上诉人二审期间的辩护人，经会见上诉人，阅读案卷笔录及原审庭审记录，根据了解的案件事实及相关法律，提出如下辩护意见。                                                 

一、原审法院认定强奸罪缺乏客观性证据

强奸罪的本质特征是违背妇女意愿强行发生性行为，违背妇女意愿是妇女的主观表现，强行行为是强奸的手段，发生性行为是强奸的目的和结果，三者缺一不可，而发生性行为是本罪的定罪基础。通过暴力实施了违背妇女意愿的行为，涉嫌的犯罪行为很多，如强制猥亵、故意伤害等，如果没有发生性行为，不应该构成本罪。

客观行为是主观意图的外在表现。从案卷材料看，上诉人实施了暴力行为，但暴力后的目的，体现在两个方面。一个方面是上诉人和被害人都认可的强制猥亵行为，表现在让被害人做口活等。另一个方面是发生性行为，但只有被害人陈述。上诉人的供述很坚定，而且多次坚持供述没有发生性行为。

在发生性行为作为强奸罪的基础事实的情况下，没有发生性行为显然缺乏认定强奸罪的基础。

被害人的陈述是一种主观性言辞证据，不免带有个人恩怨、情绪因素，不可全部采信。被害人陈述发生性行为发生在天威盛景小区附近，被害人陈述上厕所后，趴在后座上，没插进去，躺在后座上，上诉人强塞进去。没有陈述是否脱掉裤子，以及脱掉裤子的程度。被害人上厕所时肯定是穿着裤子的，如果上完厕所后没有提起裤子，裤子应该在膝盖处。这时候被害人趴着，裤子不影响臀部，发生性行为的可能性大，而这样的姿势却没有发生。如果被害人躺在后座上，在平躺的情况下，阴部被大腿挡住，即使坚硬的阴茎，也不可能插入。况且被害人裤子在膝盖处，大腿也是张不开的。张不开大腿，阴部不能外露，发生性行为没有可能。假设被害人裤子全脱掉了，在平躺的情况下，发生性行为也需要被害人大腿掰开才能完成。汽车后座狭窄，被害人不可能有掰开大腿的空间。上诉人的裤子一直没有全脱，裤子退掉膝盖以上，裤子如同绳索环绕在大腿上，上诉人两腿不能分开，并着两腿发生性行为也不可能。被害人陈述强塞进去，也不可能。女性在紧张，恐惧时阴道会剧烈收缩，甚至产生阴道痉挛。一般在这样的情况下即使是与伴侣也基本无法发生性关系。更何况被害人和上诉人都存在裤子牵绊，腿部活动受限，被害人阴部不能外露，上诉人阴茎疲软，区域狭窄，无论是用手协助还是阴茎强塞都不可能完成。因此被害人关于强奸的陈述不具有客观性，不能予以采信。

被害人在某某区人民医院的诊断证明，证明“婚产外阴，无红肿没破损，处女膜陈旧性裂伤，阴道分泌物正常，无破损，无异物”，和正常女性一样，不能辅助证明被强奸。

通过被害人的伤情看，大部分在面部和上肢。照片显示下肢在小腿有淤青，鉴定意见没有对下肢淤青做出鉴定，形成原因形成时间不能确定，是否和上诉人有关联性也不能确定。大腿部位、臀部没有任何伤情，可以推断上诉人对被害人大腿及臀部没有侵害。没有侵害大腿及臀部，阴部没有损坏外伤，也就没有发生性侵害。

虽然侦查机关提取了被害人的衣服及阴道分泌物，但没有证据证明发生性行为后的混合分泌物，也没有证据证明被害人的阴道分泌物遗留在上诉人衣物、身体之上。分泌物无疑是确定强奸成立的必要物证，没有分泌物的证据佐证，仅凭主观陈述，认定强奸证据不足。

从检查笔录及物证鉴定看，关于车内的头发不能确定和被害人有关。物证鉴定表明被害人裤子上的血迹和背心上的血迹和上诉人有关，只能说明上诉人和被害人有接触，被害人裤衩上没有上诉人血迹，可以表明上诉人没有接触到被害人裤衩，裤衩在裤子里面，能够排除强奸的可能。后座垫上的血迹与被害人有关，说明被害人或其衣物与后坐垫有过接触。根据被害人医院检查及陈述，被害人只是口部流血，其他地方淤青没有出血，其遗留在汽车后垫上的血迹应该是口部血迹，而遗留的血迹面积微小，可以排除流血部位（口部）与遗留部位直接接触的可能，由此可以推断被害人没有躺着或趴着的可能。而躺着或趴着的姿势是发生性行为的必要姿势，没有这种姿势就不可能发生性行为。

综上所述，本案发生性行为缺乏客观证据，被害人陈述作为孤证，不能排除合理怀疑，不能仅凭被害人陈述作为定罪根据。上诉人实施的暴力行为，直接表现是对被害人进行亲吻、摸胸，逼迫做口活，其行为表现更符合强制猥亵妇女罪的犯罪特征，而且证据确实充分，但认定强奸罪证据不足。

二、退一步讲，即使构成强奸罪，也属于强奸未遂

上诉人在第一次供述笔录第三页中曾经说想和她发生性关系的内容，在第二次笔录第四页也曾经说就是想和她发生性关系的内容，但在原审庭审中公诉人发问是否想和她发生性关系时回答记不清了，讯问是否想将生殖器插入被害人阴道及有无这个想法时，都回答没有。这里关于是否有强奸的犯意出现了庭前供述和庭审供述矛盾。

根据刑事诉讼法司法解释第八十三条规定：“审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述”。

众观全案证据，上诉人的行为没有直接去脱掉被害人衣服，没有扣摸侵害被害人的阴部，也没有证据证明被害人脱掉了裤子裤衩等与强奸相关的动作，而是强迫被害人做口活寻找刺激，上诉人庭前供述想发生性关系与其实施的实际行动完全不一样，而庭审供述与猥亵行为能够相互印证，根据主观客观一致的原则，庭前供述没有客观证据佐证，应当采用庭审供述。

退一步讲，即使庭前供述成立，上诉人阴茎疲软也不能发生性行为。前面已经论述，被害人陈述作为主观证据不能排除合理怀疑，且在没有其他证据印证的情况下不能彩信。因此即使成立强奸罪，也应该属于强奸未遂。原审法院认定既遂，没有足够事实基础，不能达到证据确实充分的证明标准，也不符合法律规定。

三、本案存在庭审违反法定程序

1、原审法院应该在开庭三日前将传唤当事人的传票和通知辩护人、诉讼代理人、法定代理人、证人、鉴定人等出庭的通知书送达，虽然通知了辩护人、公诉人，但没有在开庭三日前通知上诉人的传票。

庭前会议和庭审笔录应该由审判人员签名，但只有上诉人和辩护人的签名，不符合法律规定。

2、本案涉及个人隐私，虽然应该不公开审理，但应该公开宣判。原审法院在不公开审理的法庭当庭宣判，属于不公开宣判，违背了公开宣判的法律规定。

3、当庭宣判的，应该在五日内送达判决书，原审法院没有在法定时间送达，违反法律规定。

4、虽然有庭前会议，但主持庭审会议的法官只有一人，应该由合议庭全体人员参加。庭前会议后有争议的事项，在庭审时没有着重调查，公诉人一股脑的宣读证据，庭审质证流于形式。

5、对于上诉人及其辩护人在原审提出的病理性鉴定意见，没有依法委托鉴定，剥夺了当事人的诉讼权利。

综上所述，原审判决认定强奸罪缺乏客观证据，认定事实不清，适用法律不当，且存在违法情形，请求上级人民法院尊重事实，尊重法律，依法改判或发回重审。

以上辩护意见，请合议庭采纳。

辩护人：朱权平

河北万千律师事务所律师

2017年  7月 9 日

上诉审理结果：

上级人民法院经过书面审理，采纳了辩护人的意见，认为事实不清，程序违法，发回重新审判。