我国目前已经形成刑法、刑法修正案、立法解释、司法解释、指导性案例“五位一体”的刑法规范体系。理论界以往就刑法溯及力问题坚持的逻辑论，存在严重违背罪刑法定原则的重大疑问。作为罪刑法定原则的子系统，刑法溯及力旨在实现人权保障，这是刑法溯及力理论的价值起点。刑法溯及力理论应从逻辑论转向道理论，强化一种包容刑法、刑法修正案，立法解释、司法解释等在内的广义刑法，这些刑法规范具有裁决的效力，都存在溯及力问题。当这些刑法规范相互之间出现“新法、旧法”之间的适用冲突时，都应当按照从旧兼从轻原则进行处理，坚守有利于被告人原则。

在“斯某某走私珍贵动物、珍贵动物制品罪二审刑事判决书”中，原判认定，2012年12月，被告人斯某某在尼日利亚务工期间先后购进象牙、裘皮等大量珍贵动物制品，在明知我国禁止上述物品进出口的情况下，欲走私至国内销售牟利。同月21日，斯某某携带上述物品乘坐et688次航班从尼日利亚返回中国，抵达杭州市萧山机场后选择无申报通道过关入境，机场海关关员当场从其身上及携带的行李箱中查获上述物品。经鉴定，上述被查获的物品为非洲象象牙制品12件，重量为8010克（其中1件为象牙段，重量为7482.6克）；非洲豹犬牙10枚以及非洲豹裘皮1张，价值共计人民币33万余元。原审认为被告人斯某某的行为已构成走私珍贵动物制品罪，且情节特别严重，依法判处被告人斯某某有期徒刑十三年，并处没收其个人财产人民币5万元。被告人斯某某上诉提出，本案鉴定价值偏高，量刑畸重，涉案一大部分象牙系象牙原料，不应按《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》规定核定重量，请求从轻改判。二审法院审理后认为，原判定罪及适用法律正确。审判程序合法。鉴于最高人民法院、最高人民检察院于2014年8月12日公告的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2014年2月24日由最高人民法院审判委员会第1608次会议、2014年6月13日由最高人民检察院第十二届检察委员会第23次会议通过，现予公布，自2014年9月10日起施行，该司法解释对走私罪的量刑及数额标准进行了调整，依据《刑法》第12条从旧兼从轻原则，被告人斯某某珍贵动物、珍贵动物制品的数额在20万元以上、100万元一下，并不属于情节特别严重，应当判处5-10年有期徒刑，并处罚金。

在高某某敲诈勒索二审一案中，被告人高某某被一审法院以敲诈勒索罪判处有期徒刑1年6个月，并处罚金1000元，后瑞安市人民检察院提起抗诉，认为一审法院适用法律错误，不应当判处罚金，属于量刑不当。温州市中级人民法院审理后认为，2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》对《刑法》第274条进行修改，增加了罚金，而被告人高某某的行为发生在该修正案之前，故应当依据《刑法》第12条规定的从旧兼从轻原则，对被告人高某的行为依据97《刑法》进行判断，一审判决存在法律适用错误问题，遂改判，撤销一审法院对被告人判处罚金的部分。

就第一个问题而言，本不存在争议，但司法解释把这一问题弄复杂了。为解决刑法与刑法修正案之间的溯及力问题，我国颁布过两个司法解释：一是最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》（法释[2011]9号），依据该司法解释，对管制犯的禁止令适用修正后《刑法》第38条第1款或者第72条第2款的规定；死缓限制减刑适用修正后《刑法》第50条第2款的规定；危害国家型特别累犯的范围适用修正前《刑法》第66条的规定，一般累犯和其他特别累犯的范围适用修正后《刑法》第65条、第66条的规定；坦白适用修正后《刑法》第67条第3款的规定；犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前《刑法》第68条第2款的规定；数罪并罚的，适用修正前《刑法》第69条的规定；被判处无期徒刑的罪犯，减刑以后或者假释前实际执行的刑期，适用修正前《刑法》第78条第2款、第81条第1款的规定；等等。可见，该解释对犯罪认定问题并未明确，涉及刑罚适用部分也并没有坚持从新原则，而是在从旧与从新原则之间不断变换身姿。二是最高人民法院2015年颁布的《解释》，该司法解释对《刑法修正案（九）》（以下简称《修九》）的溯及力问题采取区别对待原则，即“死缓适用”“数罪并罚”“网络型侮辱、诽谤罪的亲告”“虐待罪的亲告”“实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，判处死刑缓期执行”等实行从新原则，而对“组织考试作弊，为他人组织考试作弊提供作弊器材或者其他帮助，以及非法向他人出售或者提供考试试题、答案的行为”“以捏造的事实（主要是伪造国家机关公文、印章等）提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为”实行从旧兼从轻原则。同时，该司法解释把罪责刑相适应原则纳入刑法溯及力原则的考量要素。可见，两个司法解释把刑法与刑法修正案之间的溯及力问题复杂化了，需要从理论上予以梳理和明确解答。

就第二个问题和第四个问题而言，两高2010年颁布的《规定》）在不承认刑法与司法解释、立法解释之间存在溯及力的同时，转而承认新、旧司法解释之间的溯及力，就《规定》而言，两高从逻辑上分析司法解释与刑法之间的关系，认为司法解释、立法解释是对刑法规范含义的进一步明确，属于刑法规范本身，并不存在溯及力问题。学界也多主张，“由于刑法立法解释是针对特定刑法条文作出的，与特定刑法条文之间有依附及对应关系，是根据刑法条文的立法原意对法律条文的含义作进一步明确阐释，并不涉及对法律条文的修改、补充。法律条文规定的含意应当是在法律生效时就存在的。因此，立法解释对法律条文的效力没有影响。对于立法解释公布前还没有判决的案件，应当根据立法解释的精神适用有关刑法条文作出判决。”然而，从现实情况出发，基于两高可能会对同一犯罪或同一类罪颁布两个或两个以上的司法解释，多个司法解释之间有关犯罪认定标准或量刑标准会存在差异，因此司法解释本身又无奈地承认不同司法解释之间存在溯及力，坚持一种有利于被告人的立场。很显然，这是自相矛盾的解释，有待进一步思考。

第三个问题是客观存在，但是司法解释与刑法理论尚未关注。比如，就“挪用公款归个人使用”而言，立法解释与司法解释对此的规定不同。1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》与2002年4月28日第九届全国人大常委第27次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》之间的溯及力问题，按照司法解释第1条的规定，刑法第384条规定的“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给他人使用；挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。也就是说，只有挪用给私有公司、私有企业使用的，才可以认定为犯罪，而本案被告人的行为，并非私有公司、私有企业使用，不属于“挪用公款归个人使用”。按照立法解释的规定，“以个人名义将公款供其他单位使用的”和“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”行为，都属于“挪用公款归个人使用”，如果行为人以个人名义将公款供村委会使用，就构成挪用公款罪。有学者认为，“对于一个犯罪行为，如果行为时已有‘两高’的司法解释，但处理时又有全国人大常委会的立法解释，或行为时没有司法解释和立法解释，处理时既有司法解释又有立法解释，而且两者在内容上又有些不一致的地方时，由于立法解释的效力位阶自然高于司法解释，故应优先适用立法解释，不存在后法与前法的效力先后问题。”问题在于，既然立法解释与司法解释都是刑法规范本身的有权解释，为何否定两者之间的溯及力，并认为立法解释的效力自然高于司法解释。这其实仍然是逻辑论的产物，即认为立法机关监督司法机关，自然立法解释的效力高于司法解释。

由上可见，在我国目前有关刑法溯及力的司法解释中，从旧兼从轻原则已经被突破，司法解释已经部分承认从新兼从轻原则。但是，这整体上秉持的仍是一种逻辑论的立场，即强调刑法典的效力高于立法解释，立法解释的效力高于司法解释，因此，坚持司法解释与刑法典之间不存在溯及力、司法解释与立法解释之间不具有溯及力。这又意味着立足于罪刑法定原则，强调有利于被告人原则的道理论的崩溃。面对我国司法解释有关刑法溯及力的新动向，我们亟待理性反思：我国目前已经形成“刑法+刑法修正案+立法解释+司法解释+指导性案例”五位一体的刑法规范体系，刑法溯及力应当立足于何种刑法体系而建构？在回答“司法解释、立法解释与刑法之间有无溯及力”“司法解释之间是否具有溯及力”“刑法修正案与刑法之间的溯及力是否应采取区别对待原则”等问题时，应坚持逻辑论，抑或转向道理论？