周旺律师

一， 相关概念解析 (因为要认定工伤的前提就是单位与劳动者之间有劳动关系,所以对相关概念的辨析相当重要)， 这说明排除了雇用关系、承包关系、定做加工关系、承揽关系、诸如保姆、钟点工，不具招工资格的单位内部机构招用的临时工，农村承包经营遍及雇用的长短工、农村及社会族群之间的帮工。 但是对于离退休人员因工受伤是否属工伤，在重庆万州已有判例认定为工伤 相关链接：1951年政务院劳动保险条例，1996年10月1日劳动部办法，2004年1月1日国务院条例 一、 非法用工：现阶段能进入仲裁程序，或叫能立案受理的只有两种情形： 一是非法用工单位（无营业执照或未经依法登记备案单位及被依法吊销营业执照或被 撤销登记备案的单位）与受到事故伤害或患职业病的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额发生的争议 二是用人单位与伤残童工或者死亡童工的直系亲属之间变赔偿数额之间发生的争议。，由此可以看出，非法用人单位作为当事人，应有经营字号，商业品牌，或是对外使用权的称号，只是另不具备合法用工主体资格而已，说明并不包括包工头雇用工人的情形。 非法用工与事实劳动关系 非法用工是不一定构成工伤，因为没有劳动关系是不能认定为工伤的。 二、 劳动关系 劳动关系是种特殊的雇用关系，主体一方必须是用人单位。 判断一是双方对工作内容是否约定，即是否达成了合意，当然有中介人员证明更好 二是员工的工作内空是不是属于单位经营范围内的日常性工作，是否连续稳定地从事工作的意图，并非一次性工作， 三是是否接受了单位的管理和支配以及控制关系，比如对于工作时间和工作内容，比如遵守规章制度（考勤与考核等到）这是关键。劳动关系中，有从属关系，劳动者对内享受本单位职工的权利并承担义务，对外以单位的名义从事生产经营的管理活动。 另劳动关系的一方必须是用人单位， 另也可以借鉴英国的雇员与独立承包人的区别标准，即控制标准，并且综合组织标准，（所做工作是不是组成部分，比如护士对于医院与旅客对于出租车是不同的），还可以去考虑一下工具因素，即生产工具的归属。 劳动关系与承包关系， 所谓内部承包，企业将部份工作承包给企业自己的职工，实际上是企业的一种管理待业，职工的行为变是代表企业行使的职务行为，该职工自行招用的人员与企业之间应是劳动关系。 而外部承包，如果承包方是工商登记具备经营资格的独立主体，则承包方招用的人员与该承包企业形成了劳动关系，与发包方无劳动关系， 如果承包方是自然人，自然人与发包企业是承包关系，与招用人员之间是劳务关系，承包方与其招用人员和发包企业间不存在劳动关系。 而对于无资质和经营资格的农村包工队承包建筑工程，对外施工以建安公司的名义，建安公司又默许，而且建安公司对工程量负责，应认定包工队的农民工与建安公司是一种用工关系。 三、 承揽关系 看提供是一种劳务还是一种劳动成果， 一是可以从工作的具体时间是由承揽人定的， 二 不是由对方来负责监督和管理，也就是有没有人在场， 三 是所需的主要材料是承揽人负责采购和使用，以及技术是由承揽人负责，要保证质量，比如质量不符还要维护。 四、 劳务关系 广义的劳务合同除了雇用，还有承揽、出版、运送、委托、行纪、居间、寄存、仓储、旅游、演出、银行转、劳动等。 分为两类，一类是标的是劳务，二类标的是侧重于劳务行为结果，包括承揽及建筑工程承包合同， 狭义的劳务合同仅指雇用合同。 五、 雇用关系 雇用关系）特点有三 一是一方提供劳务，另一方支付报酬， 二是雇工受雇主控制，即存在隶属关系，这种控制表现为在对于雇员在职务活动方法方面的命令或是指导，就是说雇员在工作时是听命于雇主的，必须服从于监督和指导，三是雇员为雇主所选任，以亲自选任为原则，以授权选任为例外，如无授权虽从事工作也不构成雇用关系 2 个人执业思考：工伤案件赔偿思路 附1.与劳动关系 而劳动关系是从雇用关系发展而来的，它只是受劳动法调整的雇用关系 一是劳动关系涉及到对劳动者的工资保险等方面，作了强制性规范，体现了国家意志和双方当事人的意志的双重属性，而雇用关系则只是体现双方当事人的意志， 二是劳动关系当中用人单位必须要有用工权，即五类主体，如无则按雇用关系， 三是劳动关系隶属性较为规范，体现为劳动合同，而雇用关系隶属性不具体，劳动者几无权利可言，， 法律的困惑： 最高人民法院公报中公布的几个典型劳动争议 ,把未订立劳动合同的用工关系，应适用劳动法，而作为雇用关系以民事法律来处理赔偿，人身损害司法解释也对此进行了总结，第十一条规定了雇主责任，。 但是人身损害司法解释第十二条却规定依法应当参加工伤保险统筹用人单位的劳动者告知按工伤保险条例处理，，实际上就是将那些具有劳动因素但实为雇用关系的也纳入了劳动法的范畴。 案例有刘明，罗友敏、龙健康，姜建国，张连起张国莉等。 附2.与承揽关系， 一是雇用中有一定的人身依附关系，是从属性劳动，雇主可以对于工作可以干预，雇工没有自主选择权，承揽则是独立劳动，承揽人对工作有完生的自主权。 二是雇用偏重于出卖劳动力的行为，而承揽重于完成的劳动成果， 三是雇用中的合同义务不能转移，而承揽是可以的， 简要一点即是农村中的点工与包工的区别。 附3与家政服务合同产生的劳务关系， 一是一个在生产经营活动国中，而一个存在于生活消费服务中， 二是，一个有隶属关系，有人身依附关系，一个则是地位平等，， 三是家政服务不适用雇主赔偿责任，只是根据过错原则来确定责任，如无过错也只是以其对方是受益人来让其承担经济补偿责任。 附4与事实劳动关系， 事实劳动关系，一般是指聘用的临时工，试用工，是掼用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际发行了劳动权利义务而形成了劳动关系，实际上就是欠缺了订立劳动合同这一形式要件，在执行劳动法的若干问题的意见中第2条和第89条有规定。，仍属劳动法的调整范围 附5现行雇主责任， 过去对于雇主承担赔偿责任的归责原则，部分法院在自己的会议纪要中按如此原则来办，雇工在从事雇用活动中自身受到损害，雇主承担民事责任，雇工有重大过错的，可以减轻雇主的责任，雇工有故意的，雇主不承担责任。建议按无过错原则来办理。 现在执行人身损害司法解释第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动” 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定 附6未订劳动合同的用工关系， 未订劳动合同的用工关系，此类劳动关系一种意见认为是非法用工，只能由行政部门处理，一种认为存在事实劳动关系，一种认为宜作为雇用法律关系。 3 个人执业思考：工伤案件赔偿思路 附7法理探讨 举例说明： 事实如下，粮管所与村小组之间签订了搬运合同，村小组通知村民搬运。 一论文认为粮管所与村小组是劳务关系，村小组与受伤者是雇用关系 雇用人与受雇人之间是劳动关系或是雇用合同关系，而雇用人与劳务接受人之间是劳务合同 一论文认为粮管所与受伤者是劳务关系， 二、 操作实务 一.工伤范围：享受工伤待遇的主体包括境内的各类企业，个体工商户的职工、雇工以及人们一直称呼的临时工。但据相关法律已无临时工这个概念。 二.工伤要考虑的因素， 理论专家的观点:一是特定主体，一方是用人单位，二是劳动关系，三是劳动过程，时间要素，区域要素，利益要素，公益要素。 法院法官的观点:工伤认定案件的焦点主要集中在工作时间、工作区域、工作原因、劳动用工关系。工伤界定的一般标准是在工作时间内，在生产工作区域，因执行职务或从事工作业务，主观并非故意，统称为四要素为工作时间、工作区域、工作原因、主观故意。 三.工伤情形：（参考了各地司法判例或是各地的具体条例规定） 1．发生交通事故已死亡，在工作中，负全责，因为只有交通事故责任认定书，未以法院判决有罪，不列入犯罪情形，可以认定为工伤。（2001）深中法行终字第176号，中国天诚深圳公司诉深圳市社保局 2．上斑第一天，洗涮工因地滑不慎摔倒抢救无效死亡属工伤 3．上班前十分钟因为如厕而摔伤，因为已进入工地，如厕是为工作而作准备，是工作的延伸，一审认定为工伤 4．因赔喝酒而出病算工伤，如果醉酒原因是为公事的话 5．司机违章肇事算不算工伤，是指负全责吗 6．白领伏案工作落下颈椎腰椎病，肩周炎，高血压不算工伤，未纳入115种职业病范围 7．在单位组织的比赛中或是在旅游集体活动中受伤是否属工伤，不明确，但在事业单位人员公伤中有规定 8．为个体户的工作而受伤， 9．因工伤而患上了非典，即前往国家宣布的疫区工作而感染了疾病，应视同工伤 10．在单位食堂用餐时中毒视同工伤，并一般要经过县级卫生部门的验证 11．农民到钢材市场为个体私营业主从事搬运业务，但是劳动主体不固定，劳动对象不特定，劳动时间不确定，劳动内容（劳务多少）不决定，不能认定为工伤。只能认定为因临时提供劳务而形成的劳务（帮工）关系。因此，被告尹某在提供劳务的活动过程中受伤，只要不存在故意或重大过失，原告纪臣废旧经营部，就应按照一般人身损害赔偿的法律关系予以赔偿。 工伤保险条例 第十四条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： 　　（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； 　　（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的； 　　（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的； 　　（四）患职业病的； 　　（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； 　　（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的； （七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形 。 　　第十五条 职工有下列情形之一的，视同工伤： 　　（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效死亡的； 　　（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的； 　　（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。 　　职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。 第十六条 职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤： 　　（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的； 　　（二）醉酒导致伤亡的； （三）自残或者自杀的。 三、 工伤待遇与人身损害比较 工伤主要有伙食补助费，医疗期停工留薪补助，生活费补助，一次性伤残补助金，伤残津贴，一次性伤残就业补助金，以及伤葬补助金，供养亲属抚恤金，一次性工亡补助金。 而人身损害主要有误工费，护理费，死亡赔偿金，伤葬费，残疾赔偿金，被抚养人生活费。 四、劳动争议操作点滴实务 1． 劳动争议案件的种类有去职纠纷、管理纠纷、待遇纠份、劳动合同纠份、其它劳动争议纠纷 2． 时效审查，即要在收到裁决书之是起十五昌内向法院起诉 3． 地域管辖，由职工工资关系所在地的仲裁委，发工资历的单位 4．按上海及最高院的规定，解除事实劳动关系可以不给予经济补偿，因为是终止，只能证明是单位故意不签，则要求损害赔偿， 而按劳动部的规定，解除又可获经济赔偿。 5． 解除劳务关系可否经补偿，不给 6． 劳动合同是单位与劳动者确立劳动关系，明确比方权利义务的协议，。 7． 对非法用工主体实施行政处罚 8．现对工伤的操作实务上，一般是当事人已申请劳动仲裁，如对工伤有分歧，则仲裁委委托劳动局进行工伤认定，二是当事人自己向劳动局申请工伤认定。第一种情况，对其提出行政复议或是行政诉讼是有问题的，另外劳动仲裁委是否就可以进行工伤认定，应该对此予以立法。 9． 对于工伤鉴定有三种情况，理当事人申请，二是仲裁委委托，三是法院委托，应委托法定的鉴定部门，即劳动能力鉴定委员会。 10．重庆一中院运用法律精神进行工伤判案，对于事业单位改为企业之后，参照了事业单位的公伤认定办法，二是对企业内设机构组织活动视为单位的组织活动。 11．仲裁的时效，劳动法规定的是劳动争议发生之日起六十日，而贯彻劳动法的意见则是从权利被侵害之日起，要知道争议是发生在双方之间，而且侵权在前，争议在后。争议处理条例又是权利被侵害之日起六个月内。 12． 资料，每一分钟全世界有四个工伤，1952年国际劳工组织有职业伤害代替工伤。 13．工伤免责。私人包工负责人与发包单位没有劳动关系而只签定了经济承包合同，合同中对工伤问题有明确规定，则按合同执行。 14． 因工死亡职工供养亲属享受待遇的资格核定与劳动能力鉴定， 15．第三者致伤打工者可获得双份赔偿，按人身损害司法解释12条规定，工伤赔付和侵权赔偿不冲突。因为工伤与人身是分属不同部门法的请求权救济方式，应各自在不同的诉讼制度下解决，按各自实体法进行处理。 而一种观点认为，由于工伤保险赔偿制度实施的是补偿性原则，不能获得双份赔偿金，应按照保护最高标准来进行。 16．劳动争议案件经过仲裁前置程序包括两种情形，一是实体上作过裁决，二是在程序上作出过不予受理的书面结论，包括裁决、决定、通知书等，体现在司法解释第2至第4条。 17． 人民法院在劳动争议案件中进行全面审理，体现在被仲裁判裁决承担责任的一方在诉讼中作为原告并无具体的诉讼请求，无非是通过起诉使裁决不生效，但是法院却要不得不处理原告未请求的事项，并未违反不告不理的原则。 18． 在诉讼中，当事人可提出增加具有不可分性的诉讼请求，，应在诉讼程序中另行提出，19． 劳动争议程序不存在反诉的问题，应为反诉有三个条件，一是反诉是用来抵销本诉的，二是反诉是独立的诉，三是反诉与本诉有一定的关联性，而在劳动案件中被认为提出 反诉的是为了反驳本诉，而如果一旦是独立的诉讼请求也只能另行去仲裁，所以有违上述一二点。 20． 起诉与原仲裁裁决效力的关系 有关法律规定，收到裁决不起诉则发生了法律效力，如果提起诉讼则不发生法律效力。 审判中一般认为法院驳回了诉请后原仲裁裁决即视为生效，而法院司法解释认为起诉 后又生效的只有两种，一是申请撤诉又被准予撤诉的，二是当事人因超过诉讼期间被驳回起诉的。 21．企业破产案件中，诉讼主体可以是清算组或者是主管部门或是开办单位。 22．企业破产案件中，诉讼主体在诉讼中发生变化，是否一定要通过撤回起诉，重新起诉才能解决呢，由于法律关系与法律性质并不发生本质的变化，且原告享有放弃或变更诉讼请示求等到处分权，另也按照两便原则。 23．劳动争议发生之日不同之理解，一是指当事人知道或应当知道权利被侵害之晶，二是指用人单位作出处分决定之日，三是当事人因劳动权利义务发生争议，一方向对方提出解决争议之日 以及劳动争议时效中止只有调解委员会调解期三十天，或是仲裁委受理后的答复期。并无中断的规定。但是有延长的规定，因不可抗力可另外的正当理由超过申诉时效的应当受理。至于说适用民法的诉讼时效，则可以说不是一回事， 另有观点认为劳动部的意见也是将60日作为可变期间规定的，不能理解为除斥期间，而只是时效制度，适用中止中断的规定。比如权利人主张权利，义务人承诺履行义务，或是提起诉讼（向有关部门解决争议等外），都应可以引起时效中断。 24．劳动局不能对伤者与用人单位的劳动关系进行确认，否则就是超出了职权范围。 25．外派劳务人员在外造成工伤，外派单位应积极索赔，否则承担人身损害赔偿责任，但与外派单位之间有无劳动工伤的关系还须商榷。 26．工伤认定现在有无时效，时效是否有延长中断中止的情况