发表于2006年8月《西南法学评论》第六卷 P374 

外资并购的必然趋势和法律问题探索

南京大学法学院  李 俭

〔摘要〕本文论述了外资并购我国国企的必然趋势和现实意义，考察了国外在此方面的法律规定及我国相关的法律规定及其不足，从而提出了在当前形势下加强对外资并购的立法的重要性及相应的立法建议

〔关联词〕外资并购 跨国公司 产业政策 反垄断法

外资并购的背景

80年代中期以来，特别是进入90年代，国际资本流动发生了很大的变化。在经济日益全球化的背景下，跨国公司以强化市场地位、降低成本、提高效率、优化资源配置为目的而进行的全球性的产业布局和结构优化导致跨国并购异常活跃、高潮迭起。据联合国贸易和发展会议的统计资料，近年来，全球跨国投资的总流量连续猛增，跨国并购（M&A）已成为跨国直接投资最主要的方式。统计数字显示，由于流向发展中国家的外国直接投资强劲增长，全球外国直接投资流量在连续三年下滑后止跌回升，2004年全球外国直接投资流入总量为6480亿美元，较上一年增长了2％；而同比2005年全球企业并购交易异常活跃，并购金额高达2.9万亿美元，比上一年增加了40％，再一次创出了历史的新高。

中国由于经济保持高速增长，市场准入领域放宽，投资软硬环境不断改善，对国际投资吸引力增大，到1999年,中国已连续8年成为世界上吸引外资最多的发展中国家。而2002年, 中国则首次超过美国成为全球吸引外资最多的国家,吸引外资额达到创纪录的527亿美元，为当年的全球之最。但同时根据联合国贸发会议《世界投资报告》统计，中国跨国并购额2002年为20.7亿美元，仅占当年外商直接投资额527.4亿美元的3.9%，这跟全球近20年来跨国并购以年平均42%的速度上升、跨国并购高达占FDI的比例80-90%的情况极不相称，而全球的并购更是成为了带动全球直接投资增长的决定性因素。

在中国引进外国直接投资过程中,一方面，外资具有强烈的并购国有企业的内在需求；另一方面,我国深化国企改革,也需要借助于跨国公司购并国企活动,加速国企的改组改造和提高国际竞争力。这是一个新形势下扩大利用外资的双赢选择。如何建立起双赢选择机制,关系到中国今后利用外资的前景和效果。
    跨国公司的投资方式主要分为并购和新建项目两种。许多发达国家所吸收的巨额外国直接投资，主要是跨国公司之间的并购，而跨国公司在中国进行新项目所投的资金远远高于用于并购企业的投资。由于我国政策的限制,国际直接投资进入我国一般都是采用新建项目的方式，在2001年的470亿美元的外国投资中，属于新项目投资的有445亿美元，企业并购行为只有23亿美元，即通过跨国并购方式进入的不到5%。

中国国企的现状

国有企业可分为公益性或垄断性企业、基础性企业和竞争性企业三种。目前 , 国有经济广泛遍布于竞争性行业,影响了其主导作用的发挥。大多数国有企业债务负担沉重,生产资金不足,产品结构不合理,技术落后,设备老化,企业社会负担沉重；而运行机制不合理是国有企业陷入困境的根本原因,直接表现为:缺乏权责利相统一的经营机制,缺乏政企关系合理的管理机制,缺乏优胜劣汰的竞争机制。目前,国有经济战略调整的主要任务是资产重组和结构调整,而资产重组面临的主要困难是国内市场并购资金有限,导致国有资产重组进展缓慢,已经进行的重组质量不高。国有产权代表和出资人问题还没有得到解决,建立现代企业制度也存在着障碍,国有大中型工业企业亏损数量和亏损总额未见根本性改善,竞争性领域的国有企业亏损尤其严重。与此同时,我国经济增长方式的转变,市场经济体制的逐步建立,非国有企业的发展,相对过剩经济的出现,经济开放度的提高,对国有企业的改革和发展提出了新的挑战和更高的要求,使国有企业改革和发展的难度进一步加大。

外资并购的必然性和现实意义

鉴于跨国并购方式已经成为跨国公司参与世界经济一体化进程，保持有利竞争地位，而更乐于采用的一种跨国直接投资方式。我国“入世”后必将进一步完善市场经济体制和拓宽利用外资领域，那么，以并购方式引进外资的势头必将十分强劲。

首先，跨国公司的全球发展战略将导致跨国公司在中国市场的相互竞争日趋激烈。中国是世界上最大的潜在市场，跨国公司到中国投资的主要目的是开拓和占领较多的中国市场份额，这就不可避免地形成相互之间的激烈竞争。而迅速占领市场、扩大市场份额、赢得竞争主动权的最快捷的方式就是实施并购。外资并购作为直接投资方式的一种，是外资直接进入中国市场的捷径，节省了成本，大大缩短了投产的周期，充分利用原有企业的销售网络和渠道，缩短进入中国市场的时间，有利于跨国公司进行全球的资源整合和优化配置，从而实现其产业链效益最大化的目标。

其次，伴随着中国经济的国际化进程，特别是在中国加入世贸组织以后，中国将不断在投资政策、市场准入、国民待遇等问题上迈出更为开放的步伐，由此也将为跨国公司以并购方式进入中国市场提供了契机。

再次，国企改革提供了众多的并购目标企业。有关类似国企改革的问题，一般国家多需要五至十年的时间才能真正解决。如东西德统一，历时五年才大致解决德国东部的一万家国企问题，其间德国西部每年斥资1000亿美元援助。我国现有国有企业近40万家，这么多企业需要改制或重组，必然涉及到巨量的资金。客观上，国有企业改制或重组的背后是大量的债务需要剥离，据统计，全国国有企业的债务有5万亿人民币。因此，目前我国的企业资产重组是一种资本不足情况下的资产重组，这就决定了我国的资产重组具有一定的难度。从特征上讲，我国的经济是一种资本不足经济。那么，如何解决资产重组过程中的资本不足问题呢？显然，积极、合理、有效地利用跨国公司来并购、重组一大批中小型企业，无疑是解决国企改革中一条值得尝试的途径，也为外资进入中国、并购国企的提供了最好的时机。

在世界经济一体化发展趋势和中国坚定不移对外开放的形势下，跨国并购市场早晚是要开放的，因此尽可能早地构筑好以并购方式引进外资的法律体系和审查制度，引导跨国公司对我国企业的并购向优化我国产业结构、产品结构和产业组织结构方向发展，是我们当前的一项重要任务。

在活跃的外商投资活动中，外商直接投资并购中国企业尤其是国有企业已成为新世纪以来外商对华投资的一种新趋势。外资并购中国国有企业，对我国经济产生了深刻的影响。一方面，它作为利用外资的一种方式，在吸引外资、引进国外的先进科技和管理经验、解决国有企业的现实困难、促进现代企业制度的建立等方面具有积极的意义，对重组改造我国国有企业和经济的快速发展具有重要的作用。另一方面，中国政府和法学界对此产生的一些负面影响又有着诸多的担忧，比如，如国有资产流失、产品和服务的不正当竞争和行业垄断问题、外资与外资在中国境内的激烈竞争给中国产业造成损害以及对原有企业员工的安置问题，冲击我国的民族工业体系，对我国的产业安全和经济安全构成重要的影响。

我国外资并购有关的法律规定及其评价

中国当前外资并购所涉及和适用的法律法规，主要是以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》和《公司法》四部法律为核心，并以这四部法律的实施条例、实施细则以及国务院的相关行政法规和一些部门规章组成的体系。其中比较重要的有《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》、《关于中外合资经营企业的登记审批程序》、《中外合资经营企业劳动管理规定》、《外汇管理条例》、《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》、《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》和《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》等。而在近年来外商并购国有企业活动日益频繁的背景下，2002年11月国家经贸委牵头颁布的《利用外资改组国有企业暂行规定》和2003年4月12日开始实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》更给外资并购提供了可操作的法律依据和法律空间。

一、两部《暂行规定》加强了产业政策的导向作用，进一步强调外资进入的行业和领域

发展中国家对外资的范围通常有以下两种设定方式：一是明确规定不对外资开放的行业。二是鼓励外资投入的行业，其中又可具体分为两种：①确定重点和目标，设定一个大致的范围，而不列举具体的行业；②以规定具体的行业为主，同时也定期公布优先的行业，并随时进行调整。由此可见，运用产业政策对外商投资进行引导是各国政府的通行做法。

产业政策是直接体现国家宏观调控意图的宏观经济政策，外资并购中国企业必须符合我国国民经济发展战略和国家产业政策的要求。中国将鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目列入了《外商投资产业指导目录》，两部《暂行规定》同时强调了《外商投资产业指导目录》的重要性。指出不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。
   目前面对外资大规模地并购中国企业，我们应当结合产业政策，并根据行业和产品的特点，进行分类管理，设定制度条件和法律规定来指引外资对国企的并购行为，有计划、分步骤地进行调整，进一步加强国有经济对军事工业和先导产业的控制，在基础产业领域广泛吸收各种外国资本以加快基础产业部门国有大中型企业的发展，充分利用现有企业的基础，促进支柱产业的发展。

二、两部《暂行规定》明确了外资并购活动的方式和程序要求

综合两部《暂行规定》，外资并购国有企业划分为两大类，一类称为股权并购，是指外国投资者协议购买境内非外商投资企业的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；另一类称为资产并购，是指外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或者外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

三、两部《暂行规定》初步确立了反垄断的原则
   在世界各国的反垄断法中都有一部分内容是专门规制企业并购行为的，如在美国，就有《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》等国会的立法、联邦最高法院的有关判例以及政府的《兼并指南》等共同构成美国的反托拉斯立法。此外，在《证券法》、《证券交易法》、《公司法》等立法中也有专门的条款规制企业并购行为。
   而在我国目前，作为“经济宪法”的反垄断法历经十年至今尚未出台，而垄断又是并购活动中最敏感的问题之一。种种迹象表明，外资通过控股某一行业进而实现其行业垄断，这已成为外商来华投资的重大策略之一，并且由于在外资实践中因行业特许权的出让，也会形成某些行业被外资垄断的局面，而两部《暂行规定》也只是初步确立了在外资并购活动中反垄断的原则，缺乏明确具体的可操作的规程。
  《利用外资改组国有企业暂行规定》规定：中央企业及其全资或具有控制权的企业进行改组的、被改组企业直接或间接持有上市公司股权的、改组后的企业资产总额不低于3000万美元的，由国务院经济贸易主管部门审核；对可能导致市场垄断、妨碍公平竞争的，在审核前组织听证。《外国投资者并购境内企业暂行规定》也规定了外经贸部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，可能造成过度集中，妨害正当竞争、或者存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的，可以要求外国投资者作出报告，召开听证会，直至做出不予批准的决定等。
   两部《暂行规定》的出台，在一定程度上促进了外资并购活动，尤其是在当前我国国企改革的大潮当中，外资的介入成为老国企改革的一道风景，一种有效途径。我国的国企改革情况复杂，大多数因为债务沉重，没有办法保障债权人利益使得改革举步维艰，并且最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》制约了很大一部分国企改革的进展，这是因为前期的国有企业改革改制工作大多是以逃避债务为目的，企业换汤不换药，因此最高院的司法解释将一大部分改制行为中所成立的改制后企业设定为与原企业承担连带的或者是补充的赔偿责任，这样一来，国企改革的工作遇到很大困难。而外资并购则不然，2003年10月商务部就外资并购国有企业的问题专门致函最高人民法院，最高人民法院明确答复，外资并购活动不适用《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》。因此，外资参与国有企业改革可以有效的避免一些不必要的诉讼纠纷，并购后的企业可以尽快转换机制，盘活存量资产，使得老国企重新焕发活力。

我国外资并购现存的问题及立法建议

虽然我国关于外资并购已有了初步的法律框架，但中国以外资并购形式利用外资的发展一直比较迟缓。主要问题有：

（一）     战略不清晰，政策的稳定性欠缺

首先是与并购相关的多法并存，凌乱而相互矛盾。如对并购交易价格的认定，有的要求按较早出台的国有资产评估管理规定进行评估，有的要求按国际通行的评估方法，有的则要求采用公开竞价方式。

其次是立法级别不高，权威性差，一机构所发“暂行规定”，其他机构有时不认账，导致并购渠道不畅，产权交易费时费力。

再者，随意“调整”政策，急放急收，令人没有安全感。如2001年“国有股减持”事件。

出现这些现象的根本原因还是对利用外资缺乏全面的认识，还没有将外资并购放在利用外资的全局上考虑，还没有意识到在并购这一引资高端领域的危机，所以，至今没有一个促进吸引大量国际并购资金的全面战略，立法随意而且模糊。

   根据西方发达国家以并购方式引进外资的经验，以并购方式引进外资法律体系的建立，直接有赖于反垄断法、跨国并购审查法、证券交易法、公司法、社会保障法、破产法等法律法规的健全和完善。就我国目前有关跨国并购的立法情况来看，必须尽快填补反垄断法、跨国并购审查法的立法空白，以确立以并购方式引进外资法律体系的基本框架。

1、反垄断法

   在反垄断法方面，我国至今仍无一部专门的《反垄断法》，有关这方面的法律大多散见于各种不同层次、级别的法规，指示和条例中。目前，商务部、国家工商总局和国务院国有资产监督管理委员会正在共同参与制定我国《反垄断法》，但也是千呼万唤至今未露面。

   首先，从各国的实践来看，设立专门机构，并赋予其独立的法律地位对其履行监督、执行反垄断法的职责具有重要意义。发达国家的反垄断法专门设立了执法机构，这说明反垄断法的实施有其特殊性。从理论上看，反垄断法中的制裁措施大部分属于行政法和公法，因此，其执行机构不仅应具有一定的行政权，而且还应包括一定的司法权，这不是一般行政机构能够胜任的。笔者认为，在构建我国反垄断法体系中应考虑到执法机构这一问题。反垄断法不同于其他法律部门，尤其是它的执行与实施。借鉴国外的做法，我国应设立一个独立于一般行政机构的专门执行机构，其职权不仅应包括行政权，而且还应包括准立法权和准司法权，使之能更有效地保证反垄断法的实施，促进社会主义市场经济的形成和发展。

   世界主要国家设立反垄断执法机构的经验，可以概括为“法定机构，法定程序，独立行使职权，严格统一执法”。在机构设置上，有的国家由一个机关作为反垄断执法机构，如日本公正交易委员会，韩国公平交易委员会、乌克兰反垄断委员会；有的国家则由两个或两个以上的机关作为反垄断执法机关，如美国司法部和联邦贸易委员会，德国联邦经济部和卡特尔局，法国经济、财政和工业部与竞争委员会等。在专门机构的性质及隶属关系上，如美国联邦贸易委员会和日本公正交易委员会分别隶属于国会和内阁总理大臣，皆独立从事反垄断执法活动，与一般机关在组成上有所区别，属于委员会制。有的国家则是纯行政机关，这是欧洲多数国家所采取的体制，如德国卡特尔局、英国公平贸易办公室，分别隶属于经济部长和商业部长。

   尽管各国机构设置各不相同，但都具有强有力的执法手段，独立且不受其他部门的干预，而且要求执法工作人员专业化，这些国家执法机关的工作人员均具有经济学和法律专业方面的知识，经过长期的实践，积累了反垄断法方面丰富的经验。

   其次，由于我国的仍处于商品经济的初级发展阶段，民族工业相对还是比较弱小，相比跨国公司而言行业的集中度仍相对较低，通过兼并重组有利于形成一定规模的企业集团整合资源、参与竞争，所以我国目前将国际通行的低度立法原则，即《反垄断法》并不规制市场支配地位本身，只有滥用市场支配地位，限制了竞争，《反垄断法》才予以规制。

   由于垄断行为产生的原因、运作方式等不完全等同于国外一般意义上的经济性垄断，再加上我国正处在经济体制转轨时期，所以我国的反垄断立法应具有一定的特殊性。此外，要体现国际通行规则。市场经济国家有成熟的立法经验和做法，我国要大胆吸收借鉴国外反垄断立法通行做法和规定，对于他们走过的弯路，要引以为戒。最后，要体现对外开放。经济全球化必然要求各国竞争立法与国际通行的惯例和规则相衔接，更多地从国际市场角度考虑反垄断问题。

2、对跨国并购审查的法律

   西方发达国家在制定有关跨国并购审查的法律方面有两种不同的做法。在美国、英国、德国和法国，无论是国内并购还是跨国并购交易，都由该国的反垄断管理当局或授权某一个政府部门履行反垄断管理职责进行审核，从属于反垄断法；而在澳大利亚和加拿大，则对国内并购和跨国并购分别制定了两套不同的法律和不同的审查部门。有关国内的并购审查由国内的反垄断管理当局负责，主要适用国内的竞争法律，而对跨国并购的审查则由外资管理部门负责，主要适用外资管理的法律。

   鉴于我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护，笔者认为，就目前而言，参考澳大利亚和加拿大的跨国并购法律制度，对国内并购和跨国并购分别立法予以规范管理，并将跨国并购纳入外资管理的范畴，比较适合我国的国情。据此，我国跨国并购审查制度的大致框架可作如下考虑：

（1）对跨国并购进行审查的主管机关应为国家商务部，由商务部设立专门的机构对此进行专项管理。

（2）在对跨国并购进行审查的标准方面，应采纳综合审查标准，即应包含竞争政策、产业政策和经济效率的因素，使之既能通过跨国并购的方式引进资金、技术和管理等跨国公司的所有权优势，又能防止跨国公司在国内市场上形成垄断，同时又应该促进国内相关产业的有效竞争并防止保护落后；

（3）在对跨国并购的审查门槛方面，可参照目前正在实行的国家、省市自治区、县市对外资审批权限的规定予以确立；

（4）特殊行业禁止或限定非控股比例。

  综上所述，在当今国际上跨国并购日益成为对外投资的主要方式之际，深入研究我国相关的法律规定，发现我国立法的不足并使之日趋完善，从而找到一条既能不断增加对外资的吸引力又能消除其不良影响之路，为我国的国企改革甚至是建立现代企业制度提供更好的方案，不失为一种明智之举。

参考书目：

1，《外资并购国企的双赢机制》商务部研究院《国际经济合作》

第7期史东明

2，《对利用外资改造国有企业的思考》商务部研究院《国际经济合作》

吕博、韩春

3，《国际并购稳健发展》瑞士信贷第一波士顿企业金融集团副总裁

Joe Chang

4，《跨国并购的发展对我国的影响》商务部研究院《国际经济合作》

第1期 杨亚沙

5，《外资并购国内企业的现状、问题与政策取向研究》商务部研究院

课题组（成员：金伯生 孙笑华何茂春 杨亚沙 郝红梅

6，《外资并购与国企重组》《光明日报》 2003年2月20日  戴庆华