如何收集子女抚养权归属证据

一、子女抚养权归属证据的应用

(一)律师收集抚养权归属证据的要点

子女归属争议在离婚案件中较为常见。子女归属争议产生的原因有两点：

1、真心爱孩子，希望和孩子一起生活;

2、为了得到房产或能分到更多的财产，以孩子为筹码，迫使对方让步。

律师代理离婚诉讼过程中，收集哪些证据可以最大可能地争取到孩子的抚养权呢?我们认为，可以从以下几个方面考虑：

1、双方基本条件的取证

即使夫妻双方的基本条件，如工资收入、教育程度等差异不大，但并不表示就没有差别。比如，一方的思想品质，就在争取孩子抚养权方面尤为重要，因为直接抚养方的思想品质，会直接影响下一代的健康成长。因此，取得这一方面的证据，是比较重要的。

2、双方父母基本条件的取证

城市生活节奏较快，很多时候，真正带孩子的往往不是夫妻任何一方，特别是对于学龄前儿童，通常是一方的父母带。因此，孩子以往的生活环境以及长期带孩子的父母的意见及身体情况，往往也是影响孩子抚养权的一个重要方面。

3、孩子生活环境方面的取证

离婚案件中孩子抚养问题的处理原则，是不影响孩子的健康成长。如果双方离婚，但有一方距离学校较近或生活小区成熟，对孩子人学、生活最为有利，当然得到孩子抚养权的可能性就会更大。因此，这方面的取证工作也是必需的。

4、有表达能力子女的意见相当重要

一般来讲，法院在处理抚养问题上，会认真听取10周岁以上孩子的意见，并做笔录入卷。律师可以提醒当事人，在离婚前或离婚过程中，做好孩子的思想工作，使孩子愿意随自己生活是尤为重要的。

对离婚后的子女抚养问题，一般法院会考虑以下几方面的情况：

1、应考虑父母双方的个人素质、对子女的责任感、家庭环境、父母与子女的感情因素。

2、应考虑不能生育和再婚有困难的父或母的合理要求。

3、在双方的各种条件都基本相同的情况下，原则上由经济能力较强的一方抚养。

4、10周岁以上有识别能力的子女，无论由父还是母抚养，都应征求子女本人的意见。

(一)律师代理女方取证要点

关于离婚后孩子的抚养问题，规定在《婚姻法》的第36条和第37条中，当然，都是一些基本原则性的规定。大体精神是，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。最高人民法院在1993年i1月3日发布了《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，该意见较为详细地规定了法院在审理离婚案件时处理孩子抚养问题的审理原则，在审判实践中具有一定的指导意义。

律师代理女方时，从女方的角度来讲，应注意至少从以下几点取证：

1、两周岁以内的子支一般随母亲生活。这主要考虑孩子尚处在幼儿期，需要母亲的哺乳，母亲更能给孩子体贴和照顾。因此，对于两周岁之内子女，需要向法院提交子女出生证明。

2、孩子虽然两周岁以上了，女方已做绝育手术，男方未做，且男方年龄与女方年龄差距不是很大，孩子判归女方的可能性较大。因此，相关医疗单据律师应注意收集。

3、孩子一直随母亲生活，如果离婚后改为随父亲生活对其生活习惯改变较大且影响其成长的，孩子判归女方可能性较大。同样，亲属证言以及能够证明子女生活成长环境的其他证据，律师应注意收集。

4、男女双方的抚养条件，如工作稳定程度、收入情况差距不大的前提下，如果男方对于夫妻感情破裂有过错，比如，有证据证明有婚外情等，孩子判归女方的可能性较大。

5、男方有不良嗜好，如赌博、酗酒等恶习。考虑到其恶习对孩子成长有不利影响，法院一般会将孩子判归女方。若存在这样的情况，男方具有不良嗜好的相关证据，律师应当收集和提供。

6、如果男女双方均无明显过错，各方面条件都相当，如果女方的思想品质好一些，更有时间照顾孩子，得到孩子抚养权的可能性就会更大。因此，证明女方思想状况的单位证明以及其他证人证言，律师应向法院提交。

7、10周岁以上的孩子愿意随母亲生活的。律师在取证时，应注意听取子女的意见，避免对子女造成不必要的伤害。

(三)律师代理男方取证要点

虽然提倡男女平等，但在婚姻家庭生活中，男人总体是以强者的身份出现，因此，在孩子抚养权归属上，相对而言，男方处于相对被动的一面。在同等条件下，孩子判归女方的可能性稍大一些，但有以下几种情况，男方争取孩子的抚养权，也是完全可能的。

1、女方有恶性传染疾病或有其他重大疾病，影响孩子成长的。

2、女方长期在外不回家，不尽抚养义务的。

3、男方已做绝育手术或丧失生育能力的。

4、男方年纪偏大，再次生育的几率较小，而女方却处于较好的生育期的。

5、女方有不良嗜好或其他品质问题，可能会影响孩子成长的。

6、女方收入较低，且工作不稳定，没有固定住所的。

一般情况下，父母是孩子的直接抚养人，祖父母及外祖父母的意见，对孩子抚养权的归属没有直接的影响。但如果父母双方工作繁忙，且其他条件相当，照看孩子的祖父母或外祖父母的意见就会有一定的作用。虽然找国没有赋予祖父母、外祖父母法定的探望权，但有些国家已经立法确定。毕竟，祖父母、外祖父母是与孙(外孙)子女有密切血缘关系的亲属之一，对促成子女健康成长有难以替代的作用。

1993年i 1月3日，最高人民法院颁发的《人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称《处理子女抚养问题的意见》)规定，两周岁以下的子女，一般随母方生活。

(四)法院取证及法院观点

对于父母离婚后，两周岁以上未成年子女的抚养，如父母均要求子女随其生活，一方有下列情形之一的可优先考虑：

1、已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;

2、子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的;

3、无其他子女，而另一方有其他子女的;

4、子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的;

5、父母抚养条件基本相同，但子女单独随祖父母、外祖父母共同生活多年，且祖父母、外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾的。

对于10周岁以上的子女抚养权的归属，根据最高人民法院《人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条的规定，父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。一般情况下，法官可以去学校征询子女的意见，也可以请父或母将子女带到法院，由法官单独会见，子女的意见并做笔录，以免除父母一方或双方在场对子女的干扰。有的学者认为，随着未成年人心智的成熟都有所提前的社会现状，建议将10周岁的界限下调到7周岁，这是借鉴美国的规定。我们认为，这些都是律师在实践当中灵活掌握的。

最高人民法院在《关于处理子女抚养问题的意见》第6条中对抚养问题规定：“在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。”该种抚养方法在审判实践中适用的条件是：

(1)有利于保护子女的权益;

(2)父母双方必须协商一致;对期限、交接、入托入学、抚养费承担可作出适当安排：

(3)父母双方都有抚养的条件，如身体、经济、居住、思想品德等条件。

10周岁以上的子女表示要由父母轮流抚养，对于法院调解工作以及父母双方协商一致，都有较为优越的促成条件。

上海市高级人民法院对于离婚后子女抚养权的归属有下列指导意见，可供广大律师参考。

上海市高级人民法院认为，哺乳期内的子女，以母亲直接抚养为原则，但父母双方协商由父亲直接抚养的除外。父方主张直接抚养的，应当举证证明具有下列情形：

(1)母亲患有久治不愈的疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的;

(2)母亲有抚养条件但不尽抚养义务的;

(3)因其他原因，子女确实无法随母亲共同生活的。

上海高院认为，从有利于婴儿健康成长出发，哺乳期内的子女以母亲直接抚养为宜。根据最高人民法院《关于处理子女抚养问题的意见》的规定，以2周岁为哺乳期界限。2周岁以下的子女，以母亲直接抚养为原则，但父母双方协议子女随父亲生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。若父方举证证明或法院查明有下列情形，应由父亲直接抚养，体现以子女方的利益为重的立法思想：(1)母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病。如母亲仅患有一般性疾病，经治疗可以痊愈，则不在此限。如父母双方均患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病的，则应选择相对较轻、更有利于子女健康成长的一方直接抚养。(2)母亲有抚养条件不尽抚养义务，虽属于违法行为，但如强迫其直接抚养，将对子女不利。如果父亲要求子女随其生活，可以允许。(3)在现实生活中，母亲可能因工作、学习等原因，或者染有吸毒、赌博、卖淫等恶习，或者离家出走下落不明等原因，而无法或者难以妥善照顾小孩，致使子女无法随其共同生活，从维护子女利益出发，应当由父亲直接抚养。

上海市高级人民法院的指导意见认为，父母一方请求抚养2周岁以上未成年子女的，请求方应当举证证明具有下列情形：(1)具有优先直接抚养的条件;(2)子女愿意随其生活;(3)具有抚养能力。

对于一方优先直接抚养的条件，上海市高级人民法院认为，应从以下几个方面考虑：

(1)优先直接抚养的条件。 2周岁以上的未成年子女，父母双方均要求随其生活，一方有下列情形，可予以优先考虑：①已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;②子女随其生活时间较长，改变生活环堍对子女健康成长明显不利的;③无其他子女，而另一方有其他子女的;④子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。父母一方享有优先直接抚养条件，即可据此确定子女由其直接抚养。

如果父亲与母亲直接抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或随母生活的优先条件。祖父母与外祖父母的条件，作为相对优先直接抚养条件，只在父母双方直接抚养子女的条件基本相同，且均要求子女与其共同生活时适用。

(2)子女意见的作用。父母双方对10周岁以上未成年子女的直接抚养权发生争执的，应征询子女的意见。因其已具备一定的识别能力，尊重其意愿，更利于其健康成长。但这并非绝对，如子女的选择对其成长明显不利，则不能一味地从其选择。

(3)父母的抚养能力因素。抚养能力主要指父母双方的经济收入、离婚后的居住条件以及是否具有教育子女、督促子女学习的能力和时间等。实务中，对父母双方的抚养能力、抚养条件等方面进行综合判断时，一方面应该看到此为动态的而非一成不变静止的过程，法官的判断应带有一定的前瞻性;另一方面应结合个案中子女的实际情况，以利于子女的身心健康、全面发展为出发点和归结点。应注意的是，在有利于子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可以准许。父母的意愿固然要考虑，但应以有利于子女的健康成长为前提。由于轮流直接抚养子女，不断改变孩子的生活环境，可能带来不利因素，实践中应严格掌握。

二、子女抚养费及支付

(一)律师对于子女抚养费数额的掌握

根据最高人民法院的相关规定，对于有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的20% —30%的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50%，无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。

关于配偶一方在婚姻关系存续期间是否可以提起追索抚养费之诉的问题，深圳市高级人民法院规定：“离婚诉讼中，夫妻一方以另一方长期拒付抚养费为由请求另一方支付起诉前的抚养费的，人民法院不予支持，但有证据证明夫妻确实已经分居的除外。”

该条同时规定，当事人在离婚诉讼中未提出抚养费请求，离婚判决书也未明确抚养费的负担，离婚判决生效后，直接抚养方以子女名义起诉请求另一方负担离婚判决后至其起诉前的抚养费的，人民法院不予支持。

同时，深圳中院的意见还规定，当事人在离婚协议中仅约定子女由一方抚养，未约定另一方负担抚养费，一方在协议离婚后以子女名义起诉请求另一方负担协议离婚后至其起诉前的抚养费的，人民法院不予支持。

当事人在离婚协议中已经约定抚养费数额，不直接抚养子女的一方未履行给付义务;另一方以子女名义起诉请求该方负担抚养费的，人民法院应予支持;但协议应经明确约定抚养费给付期限，当事人超过诉讼时效的主张，人民法院不予支持。

对于以上深圳中院的意见，我们对该院“当事人在离婚协议中仅约定子女由一方抚养，未约定另一方负担抚养费，一方在协议离婚后以子女名义起诉请求另一方负担协议离婚后至其起诉前的抚养费的，人民法院不予支持”的条款存有质疑，若父母的协议侵犯子女的合法权益，而法院又认定父母协议有效，子女的权益如何保障呢?因此，作着认为，该条值得商榷，不能一概而论，而是要根据具体情况做具体分析处理。

抚养费的给付方式一般是按月支付，比如在每月几号前在探望孩子时支付，或打人孩子抚养费的专用账户。实践中，很多当事人都要求对方一次性支付抚养费，因为这样一来省去要钱的麻烦，二来可以折抵给付对方房屋折价款。但是，是否采用一次性的支付方式，法院要看对方的实际支付能力以及对方当事人的态度。一般来讲，如果对方当事人不接受一次性支付的，法院判令其一次性支付的可能性是不大的。

在实践中，很多人认为抚养费的标准就是另一方收入的20%—30%，其实这种观点是不完全正确的。除了参照工资收入比例的标准外，孩子的实际需要以及当地的实际生活水平也是相当重要的参考因素。比如，目前在上海市区，一个普通家庭孩子的月抚养费大约在1000元就基本上足够了。但如果非直接抚养孩子一方的月工资有2万多元，让其按其月工资收入的20% —30%即4000—6000元的标准去支付抚养费显然是没有必要的，抚养费毕竟还是双方均应当承担的义务。因此，教条地以工资收入的比例来计算孩子的抚养费，是不妥的。

实践中，如何客观真实地收集到另一方工资薪金水平也并非一件易事。对于国有大型企业或跨国外资企业等正规单位，财务部门一般不会出具假证，故意减低员工的薪金证明。但有相当一部分单位，财务制度虽然相对还算规范，但给员工发放的工资从工资单上来看，数额并不多，或者干脆以一张纸写一份工资证明来敷衍法院。因此，在收集对方丁资收入证据时，最好以对方上一年度或半年度连续的工资发放清单即“工资条”为根据。对于隐性收入较高，但工资单上却不能显示出来的情况，如果证据不能显示对方有更高的薪金收入，法院一般还是会以单位的薪金收入证明如工资条为准进行抚养费的判决。

至于父母给付子女抚养费的时限，根据《婚姻法司法解释(一)》，父母抚养孩子的义务截止到孩子18周岁。一般情况下，超出18周岁，父母没有法定抚养义务，包括孩子上大学期间的抚养费，父母也无法定支付的义务。

律师应注意，最高人民法院的司法解释明确指出，孩子超过18周岁，尚需父母履行抚养费义务的情况，是指：(1)孩子尚接受高中及以下教育;(2)孩子非因主观原因无法维持正常生活。

对于非因以上的情况，父母对于18周岁以上的孩子，没有履行抚养的义务。

虽然最高人民法院公布的刘某因成年后上学期间无收入诉父刘江增加抚育费案中，判决刘某之父继续支付抚育费，但其是依据最高人民法院1993年11月3日法发[1993] 30号《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题若干问题的具体意见》第12条的规定，这与随后最高人民法院发布的《婚姻法司法解释(一)》第20条的规定相悖。因此，我们认为，就目前的法律规规来看，对于完成高中教育阶段子女要求父母支付抚养费的诉请，人民法院不应予以支付。

实践中，对子女抚养费的支付存在一定的误解。比如，有些人认为，抚养费问题仅仅存在于离婚诉讼中。而在离婚之前，比如，父母分居过程中，父母一方就不存在抚养费支付的问题。事实上，父母抚养子女的法定义务随着子女的出生即产生，至子女完成高中教育阶段消灭。在上述期间，只有父母完全丧失劳动能力，又无经济来源，才可免责。

夫妻分居期间子女抚养费纠纷产生的主要原因多种多样：

(1)夫妻分居，双方存在严重的矛盾和分歧，不直接抚养子女的一方不支付抚养费;

(2)分居父母认为子女抚养费需到离婚以后才开始有此义务;

(3)有的父母以家庭财产掌握在对方手里为由拒绝支付抚养费用;

(4)有的父母故意不向对方支付抚养费，达到迫使对方不得不同意离婚的目的。

(二)抚养费包含的具体项目

实践中，很多人认为，抚养费就是孩子的生活费，而教育费和医疗费另一方应另行支付。这种观念是不妥的。最高人民法院《婚姻法司法解释(一)》，已明确指出，抚养费包括三项，即生活费、教育费和医疗费。因此，律师应注意，在书写离婚协议中，如果没有把教育、医疗费用单项列出，抚养费一般会被法院推定为包括教育、医疗费用在内的。但是，如果离婚后，孩子发生较大的医疗、教育费用，可以另行起诉要求非直接抚养的一方支付。

(三)抚养费数额的变更

律师应掌握，一般有下列情形的，子女抚养费可以通过协商或诉讼方式追加：(1)原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的;(2)因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的;(3)有其他正当理由应当增加的。如原来的抚养费是数年甚至十几年前定的标准，已赶不上物价上涨的幅度了。

律师应注意，如果离婚后，带孩子的一方收入没有明显增加，而不带孩子的一方的收入却大大增加了，比如，又买车又买房或得到意外的大额收入，这种情况下，带孩子一方往往会产生追加抚养费的念头。但是，如果孩子的实际需要没有增加，法院一般是不会支付带孩子一方的这种要求的。

司法实践中，对变更抚养费数额律师应把握以下几点：

(1)子女抚养费数额在子女完成高中教育阶段之前并非一成不变，一次性结算抚养费尤其要注意以后可能存在的变数;

(2)如果在离婚时一有不要求对方支付抚养费的，双方当事人应以书面形成明确子女抚养费由一方全额承担;

(3)如果支付抚养费一方以财产折抵抚养费，应该以书面形式约定折抵的数额或者期限。

子女要求父或母增加抚养费的给付，应当举证证明下列要件事实：

(1)原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平，或者子女的实际需要超过原定数额，或者有其他正当理由;

(2)父或母有给付能力。子女在必要时要求父母增加抚养费，是其一项重要权利。父母双方首先应当协商解决，协议不成时，子女可以向法院起诉。子女有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持：①原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平的;②因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的;③有其他正当理由应当增加的。

父或母一方请求减少、中止给付子女抚养费的，应当举证证明本人的生活境遇发生变化，无实际给付能力。

抚养教育子女是父母应尽的义务，但抚养费的实际给付，以其具有负担能力为前提。根据司法经验，父母具有下列情形之一的，可适当减少：(1)给付方的收入明显减少，虽经努力仍维持在较低的水平;(2)给付方长期患病或丧失劳动能力，又无经济来源，确实无力按原定数额给付，而直接抚养子女一方又有抚养能力;(3)给付方因违法犯罪被收监改造或被劳动教养，失去经济能力无力给付的，但恢复人身自由后有经济来源的，则应按原协议或剡决给付。需要注意的是，父或母减少或中止给付抚养费后，一旦恢复甚至超过原有的抚养能力，子女仍有权要求恢复至原定的抚养费数额，甚至要求增加抚养费。

(四)子女抚养基金

离婚后子女抚养基金，是指父母双方或一方在离婚后，出于对子女抚养的考虑，自愿从一方或双方的财产中拿出一部分财物，在双方的共同监管之下，指定用于子女生活、医疗、教育等方面支出的财产形式。

抚养基金形式产生应当很早，但它的逐渐兴起应当是20世纪90年代之后的事，是伴随着一部分人的财富增加而产生的，主要形式为父母在离异时，双方或一方拿出一部分资金作为子女的抚养费用，且共同监管费用的支出。

对于抚养基金如何进行监管是该项基金建立之初父母双方担心最大之处。一般监管分为两种：

第一种：父母一方出资后，双方委托律师或其他双方均予以依赖的第三方(如律师)掌管资金，第三方对于资金的使用进行管理，后果由委托人双方进行承担。这种方法一般用于资金数额较为庞大、一方出资后，担心另一方擅自使用该笔资金的情况。

第二种：父母一方出资后，将该笔资金存人指定的银行，并约定只有双方或双方的代理人均到场的情况下才能进行支取的情况。

事实上，不论哪种支付方式，都不能必然绝对地解决于女抚养费支付的方式。若父母之间已经没有信任感，再周密的支付方式在实践操作时都难免遇到尴尬之处。比如，在实践操作中，对于资金使用的用途、是否对子女有必要、是多少金额、多少频率的支取才要双方同时到场支取等问题，都可能在操作中产生争议。因此，子女抚养费用支付最好的方式就是：夫妻双方不要产生信任危机，互谅互让，相互理解，多一些容忍，一切从子女的利益出发，才能和谐地处理好子女抚养事宜。

(五)抚养费支付实践中的证据收集

1、确定学费数额。一般学费数额确定以学校出具的收费证明或收据为准。

2、年度花费。可以以列表的形式列出花销明细，以便在谈判时明确。

3、同居期间生育子女抚养费索取的案由。男女因同居生活生下子女，女方因抚养费问题提起诉讼，案由应确定为抚育费纠纷;如同居期间一方起诉“离婚”并要求对子女抚养做出处理的，应确定案由为解除同居关系。

三、离婚后父母的探望权及行使

(一)探望权的定义

探望权，是父母离婚后不直接抚养子女的父或母享有的与未成年子女的联系、会面、交流等权利。在日本实务中称为见面交流权，中国内地《婚姻法》中称为探望权，我国台湾地区称为见面交往权。

2001年4月28日修订的我国《婚姻法》将探望权作为一项新的实体规定首次写入我国的婚姻法律之中。该法第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式，时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”

(二)探望权的实践处理

关于离婚案件中，法院是否必须规定探望的问题，目前法律没有明确规定。但越来越多的法院认为，探望权的提出，是当事人的义务，有权利的一方不主张，法院不主动处理。因此，律师若代理不直接抚养子女的一方，该探望条款的具体要求，应予以明确。

离婚案件中，一般法院会判决另一方在每个月的单周或双周的某一天行使探望权，也可能会有1至2天的探望时间。如果另一方行使探望权会明显影响孩子的健康成长，或10周岁以下的儿童明确不愿被另一方探望，可另行向法院起诉，由法院暂时中止另一方的探望权。除此之外，任何人不能剥夺另一方对孩子的探望权。

很多当事人在离婚后，希望能在寒假、暑假与子女共同生活一段时间，即逗留性探视。若间接抚养人身体健康，无不良嗜好，经济上允许，有住宿条件，对于增进父或母对子女的感情、促进子女身心健康发展都有很大益处。但实践中，很少有法院能如此判决，律师可以在以后的案件中突破。

但是，实践中存在一些案件，法院在判决时给予探望一方的探望时间过少，如，只有2个小时。我们认为这样显然时间过短。

实践中，由于离婚后涉及探视、抚养权变更等事项，可能在当事人之间产生较多争议。比如，在是否可以带子女到其住所地之外的区域行使探望权、是否可以平时和子女通电话、通信等。这些看似简单的事项，但子女的父母在离婚后往往难以达成一致意见。而我国《民法通则》对监护制度内容规定得极为简单，只有第18条的规定，即“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处分被监护人的财产”。因此，有些学者建议，从被监护人人身和财产两个方面丰富和完善监护职责的具体内容，比如，在人身有面，增加被监护人住所、健康保持、监护人的惩戒、监护人的教育等内容。

有些法官认为，针对《婚姻法》对父母法定探望权规定的不足，我们可以通过司法解释的途径弥补。具体措施为：(1)法律可规定有协助义务不履行义务的具体法律后果;(2)明确“不利于子女健康”的判断标准;(3)根据子女的年龄和行为能力，赋予子女一定的主动权利。

上海法院系统关于探望请求权的指导意见认为，探望权的行使，需具备以下构成要件：(1)父母离婚后，子女由一方直接抚养;(2)权利主体为未直接抚养子女的父母一方;(3)探望权的行使不会损害子女的身心健康。

上海市高级人民法院认为，探望权是指父母离婚后，不直接抚养子女的一方依法享有对未与之共同生活的子女进行探望、看望、交往的权利。探望权的权利主体主要是指未直接抚养子女的一方。直接抚养方作为义务主体，不但负有不妨碍对方行使探望权的消极不作为义务，而且还负有协助的义务。同时，探望权的行使不得损害子女的身心健康。

未成年子女、直接抚养方及其他负担抚养、教育之责的法定监护人提出中止探望权请求的，应当举证证明出现了不利于子女身心健康的法定中止事由。

从保护子女的利益出发，婚姻法司法解释明确规定：未成年子女、直接抚养子女的父或母殁其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。权利人范围相对较宽，一旦出现因探望而导致不利于子女身心健康的情况，可以有更多适格的主体向法院寻求救济，从而更好地实现对未成年子女的保护。

《婚姻法》将中止探望权行使的法定事由概括地规定为不利于子女身心健康，即探望给子女的身心造成损害。根据司法实践，其情形主要有：(1)探望权人是无行为能力人或者限制行为能力人;(2)探望权人患有严重疾病，可能危及子女健康的;(3)探望权人在行使探望权时对子女有侵权行为或者犯罪行为，损害子女利益的;(4)探望权人与子女感情严重恶化，子女坚决拒绝探望的;(5)其他不利于子女身心健康的情形。

探望权是法律赋予的一项实体权利，有关探望权的中止和恢复，并非是对权利的实质性处分，只是暂时性地加以限制。由于中止探望权的行使事关当事人的权利及子女的健康成长，办案人员需慎重对待。

享有探望权的父或母提出恢复探望权的请求的，应当举证证明不利于子女身心健康的情形完全消失。

提出恢复行使探望权的，应为享有探望权的、离婚后不直接抚养子女的父或母。因探望权的恢复直接涉及探望权人能否继续探望子女，权利人是否提出申请应由其自主决定，无需他人干涉，故恢复探望权行使的请求，只须由前述权利人自行提出即可。

探望权的中止仅是暂时停止探望子女的权利，并非完全剥夺、消灭。待中止的事由消灭后，还应依法恢复，其恢复的前提是中止探望的事由即不利于子女身心健康的情形完全消失。

根据最高人民法院《婚姻法司法解释(一)》第25条的规定，中止探望情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。

(三)抚养权的变更

如果一方在行使探望权过程中，发现另一方不具备直接抚养子女的能力，或子女再随其生活对其成长不利时，有权与对方协商或向法院提起抚养权变更之诉。一般有下列几种情况出现时，法院支持变更的诉求可能性较大：

1、与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;

2、与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;

3. 10周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的。

审判实践中，法院对是否存在影响子女生活、学习和健康成长的因素进行审查的内容有：

1、是否存在影响子女身心健康的情况，比如对子女有无体罚达到一定程度，对子女是否造成身体的直接伤害;

2、是否存在影响子女精神健康的因素，如是否有由于教育方式不当，给子女造成心理上难以愈合的创伤，甚至造成较为严重的精神疾病等;

3、直接抚养子女的一方是否有不履行抚养职责，导致子女生活无人照料、学习无人监管的情况等。

四、子女姓氏的变更

(一)关于姓氏的法律规定

姓名，是公民用以表明自己从而与其他公民相区别的符号。姓名权，就是指公民依法享有的决定、使用、变更其姓名并要求他人尊重自己姓名的一种人身权，是公民一项重要的人格权。

姓名权包括命名权、使用权和变更权。命名权，是指公民有权决定自己的姓名。每一个公民都有权依照法律和有关规定决定自己的姓名，任何人无权干涉。一般情况下，我国公民出生后进行户籍登记时，可由父母协商确定子女的姓名。子女长大到有识别能力时，还可以自行选择姓氏，可以随父姓，也可以随母姓;如果子女已具有完全民事行为能力，则还可以自行决定姓父母的姓氏之外的姓，并可更名。变更权是指公民享有变更自己姓名的权利。公民姓名一旦决定，并非不可改变。公民无论何种原因，只要符合规定，向户籍管理部门提出申请，办理改名手续，即可改变自己的姓名。变更姓名的权利只能由子女本人行使。

关于子女姓氏的法律规定，主要体现在以下几个方面：

1、《婚姻法》第22条规定，子女可以随父姓，也可以随母姓。

2、1993隼最高人民法院《关于处理子女抚养问题的意见》第19条规定，父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏。

3、最高人民法院1981年《关于变更子女姓氏问题的复函》指出：“据来文所述，陈森芳(男方)与傅家顺于1979年10月经鞍山市中级人民法院判决离婚。婚生子陈昊彬(当年7岁)判归傅家顺抚养，由陈森芳每月负担抚养费12元。现因傅家顺变更了陈吴彬的姓名而引起纠纷。我们基本同意你院(作者注：辽宁省高级人民法院)意见。傅家顺在离婚后，未征得陈森芳同意，单方面决定将陈昊彬的姓名改变傅伟继，这种做法是不当的。现在陈森芳既不同意给陈吴彬更改姓名，应说服傅家顺恢复儿子原来姓名。但《婚姻法》第16条规定：‘子女可以随父姓，也可以随母姓。’认为子女只能随父姓，不能随母姓的思想是不对的。因此而拒付子女抚养费是违反《婚姻法》的。如陈森芳坚持拒付抚养费，应按《婚姻法》第35条的规定，予以强制执行。”

4、2002年5月21日公安部《关于父母离婚后子女姓名变更有关问题的批复》中指出，“根据最高人民法院《关于变更子女姓氏问题的复函》([81]法民字第11号)的有关精神，对于离婚双方未经协商或协商未达成一致意见而其中一方要求变更子女姓名的，公安机关可以拒绝受理;对一方因向公安机关隐瞒离婚事实，而取得子女姓名变更的，若另一方要求恢复其子女原姓名且离婚双方协商不成，公安机关应予以恢复”。

(二)一方擅自改姓，应承担法律责任

根据以上法律规定可以看出，最高人民法院认为，子女姓氏“单方擅自决定不当”，对于一方擅自将子女姓氏改为自己姓氏，法院应“说服”擅自更改方恢复子女原来姓名。即一般情况下，无特别理由，父或母不得单方决定、变更未成年子女的姓名。同时，子女姓氏不能变为继父母姓氏，即父母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏的，应责令恢复原姓氏。

最高人民法院曾公布一起法院判令擅自更改子女姓氏的被告在判决书生效1个月内恢复的案例。律师要注意，有些地方法院的指导意见规定，夫妻离婚后，一方因对方擅自将子女原来的姓改为对方的姓而提起诉讼的，人民法院不予受理;对于一方擅自将子女的姓氏改为继父(母)或他人的姓而提起诉讼的人民法院应予以受理。

五、亲子鉴定

(一)亲子鉴定的概念

“亲子鉴定”也称亲权鉴定，是指用医学及人类学等学科理论和技术判断有争议的父母与子女是否存在亲生血缘关系、通常，亲子鉴定根据以下几个方面进行：妊娠期限、生育能力、身体遗传特征和血液特征。早期的血型检验方法只能采用否能的方法，其比例高低取决于测定血型系统的多少，其准确性方面的限制导致亲子鉴定方法难以广泛运用于司法审判。近年来，随着有关dna分析技术的迅猛发展，亲子鉴定结论已经实现由单纯否定到科学肯定的飞跃，全世界已有120多个国家和地区采用dna技术直接作为判案的依据。由于亲子鉴定关系到当事人享有的人身自由权利，因此，法院不能强制进行亲子鉴定。

(二)相关法律规定

1956年9月25日，最高人民法院就河北省庆云县法院关于婚姻关系继续期间出生的子女，母亲与其他男子有婚外性关系，就如何断定该小孩的生父问题的请示作了复函。该复函指出：“徐秀梅于1954年4月与高化云通奸，同时与其夫同居，因此小孩子究竟为徐秀梅与谁发生住关系时受孕，是难以断定的。徐秀梅的丈夫向徐提出离婚，且不承认小孩子是他生的。按小孩子是在双方婚姻关系继续存在中所生的，男方现主张非其所生，应提出证据证明。男方既提不举任何证据，而法院亦无法另找证明方法。在这种情况下，法院只能认为男方的主张不能成立。”这是目前关于亲子关系推定的唯一司法解释。

1987年6月15日，最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原体作亲子鉴定问题的批复》中同意上海市高级人民法院《关于当事人要求做亲子鉴定的情况和处理意见的请示报告》中“关于使用亲子鉴定技术开展审判案件的请示”，是目前法院处理此类纠纷的依据。

最高人民法院认为，鉴于亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，是一项严肃的工作。因此，对要求做亲子鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。对于双方当事人同意做亲子鉴定的，一般应予准许;一方当事人要求做亲子鉴定的，或者子女已超过3岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须做亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作。同时最高人民法院还指出，人民法院对于亲子关系的确认，要进行调查研究，尽力收集其他证据。对亲子鉴定结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其他证据相印证，综合分析，作出正确的判断。

最高人民法院认为，亲子鉴定必须以当事人同意为要件，法院不得强制取证。如双方当事人均同意做鉴定，应予准许。在处理此类案件中，不应把亲子鉴定结论作为认定亲子关系的唯一证据，亲子鉴定应作为鉴别亲子关系的证据之一，应与案件其他材料相印证，综合分析，做出正确判断。若当事人坚持拒绝鉴定，可依照《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事入主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立一的规定，综合全案的其他证据及案情作出是否亲子关系的认定。

深圳市法院规定，“亲子鉴定应当以双方自愿为原则，婚生子女原则上应推定亲子关系成立，但另一方有相反证据足以推翻亲子关系的除外。非婚生子女以及与其共同生活的父母一方有相当证据证明另一有为非婚生子女的生父或生母，且非婚生子女本人尚未成年，亟须抚养和教育的，如果另一方不能提供足以推翻亲子关系的证据，又拒绝做亲子鉴定的，应当推定其亲子关系成立。”

根据医学规定，子女出生前的第300天至第180天之间，为受胎受孕期间。亲子关系推定的原则一般有以下几项：

1、在婚姻关系存续期间受胎或出生的子女，以其母亲的丈夫为父亲，且为婚生子女。

2、非婚同居期间受胎或者出生的子女，以与其母亲同居的男子为父亲。

3、在子女出生时母亲的丈夫与受胎时母亲的丈夫之间，推定子女出生时母亲的丈夫为子女的父亲。

4、在子女出生时与母亲非婚同居的男子和受胎时与母亲非婚同居的男子之间，推定子女出生时与母亲非婚同居的男子为子女的父亲。

5、依法采用人工生殖技术生育的子女，以同意采取该方式生育子女的男女为父母。

生子或生母指认某男为生子之父，并依此要求某男负担生子的抚养费，其前提是进行亲子鉴定确认。但通常情况下，某男会不予配合。另外，在离婚诉讼中，常存在某男认为婚后女方生子非自己子女的怀疑，对于女方离婚时提出的要求男方支付抚养费的回应往往是要求子女与自己做亲子鉴定为条件。律师在遇到此类案件中，应如何把握呢?

在处理亲子确认纠纷的问题上，实践中有不同的判例。在最高人民法院公布的梁某诉梁国雄为其生父应承担抚养费案中，广东番禺市人民法院以“举证责任倒置”的方法审理案件。该院合议庭认为，原告代理人即子女之母只要能举证证实原告的出生与被告同居行为存在因果关系，而被告也承认曾与原告同居的事实，那么要排除原告非被告亲生儿子，只有被告出面澄清才能查明，因此，“举证责任发生倒置”。对此判例，也有不同的主张，提出应遵循“谁主张、谁举证”原则。因亲子鉴定是原告之母因客观原因不能自行收集的，因此，根据我国《民事诉讼法》第64条第2款关于“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，法院应履行收集证据的职责。因我国没有确定《民事诉讼法》的特别亲子确认程序，因此，实践中亲子认定只能由所生子女提起抚养费给付之诉解决。