特别程序实现担保物权解谜

为了减少讼累，提高司法效率，降低实现担保物权的成本，新《民事诉讼法》第十五章特别程序中增设了“实现担保物权案件”一节，该节第196条、第197条对担保物权实现的相关程序性问题作出了原则性规定，确立了通过特别程序实现担保物权案件的基本制度。遗憾的是，由于《民事诉讼法》对实现担保物权案件规定较为原则，实务操作性不强。实践中对此类案件的主体、管辖法院、受理及审查条件、诉讼费的收取、审查形式、标准及范围等问题未进行更加明确和细化的规定。所以，实践中各地法院对该特别程序的操作五花八门。庆幸的是，2015年新颁布的《民事诉讼法》司法解释在《民事诉讼法》原则性规定的基础上予以了细化，使该程序具有了一定的实务操作性，具有一定的进步，但仍有些许问题不明确，有待进一步的规范。

一、主体问题

（一）申请主体问题

1、《民事诉讼法》第196条，将实现担保物权案件的申请主体规定为“担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人”。《民事诉讼法》解释第361条规定：民事诉讼法第196条规定的担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人；其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或所有权人等。

2、建设工程承包人是否就其承建的建设工程主张优先受偿权可否适用该特别程序规定？

《合同法》第286条 “发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定的建设工程优先受偿权的性质究竟属于抵押权还是留置权甚或是其他权利一直存有较大争议。在此不做评论。但该条规定了承包人可以就该建设工程与发包人协议折价或申请人民法院予以拍卖，此等处理措施恰恰与特别程序实现担保物权的程序不谋而合。重庆市高级人民法院关于实现担保物权特别程序若干问题的解答》第6条中亦明确，申请人申请实现担保物权，在立案时应当提交下列材料:……（7）建设工程合同中的承包人申请实现担保物权的,应当提供发包人所欠工程价款已经确定及其催告发包人在合理期限内支付价款的证据。虽然重庆高院在解答中没有明确建设工程承包人为通过特别程序实现担保物权的主体，但从其态度而言，其对建设工程承包人作为该特别程序的主体是暧昧。

综上，个人认为，基于物权法定原则，建设工程承包人对所承建的建设工程如果办理了抵押登记的，属于担保物权，承包人可以通过特别程序实现担保物权。办理抵押登记的建设工程，承包人不享有担保物权，但可参照该特别程序就其所承建的建筑物行使优先受偿权。

（二）担保人与主债务人非同一人时，主债务人是否为特别程序的被申请人。

关于担保人与主债务人非同一人时，在特别程序的申请书中是否将主债务人一并列入？这在《民事诉讼法》及其司法解释中均没有明确规定。在法院裁判文书网亦没有搜到将主债务人列入申请中的案例。《重庆市高级人民法院关于实现担保物权特别程序若干问题的解答》第8条，当担保人与主债务人非同一人时，为查明主债务情况，可以询问主债务人或通知主债务人参加听证。从这条规定可以看出，为了查明主债务的情况，无论是询问主债务人还是通知主债务人参加听证，主债务人一般情况是要参与该非诉听证特别程序才能有利于查清案件事实，以利于法院作出正确的判决。同时，《担保法解释》第128条规定，债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼，实现担保物权案件涉及到主债务人与债权人的主债权是否消灭问题，而且不列债务人为被申请人在查明事实上存在一定的困难。个人认为可以在申请中将主债务人列为第三人或者申请法院通知主债务人参加该特别程序。这一点期待立法能够尽快完善。

二、管辖权问题

（一）级别管辖

《民事诉讼法》第196条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”《民事诉讼法》第363条，实现担保物权案件属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门人民法院管辖。

所以，原则上不论实现担保物权涉案标的额有多大，原则上由担保财产所在地或担保物权登记地基层人民法院管辖。涉及由海事法院等管辖的担保物权案件应当由该担保物所在地或担保物权登记地相应的专门人民法院管辖。

（二）地域管辖

《民事诉讼法》第196条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”此处表述的担保财产所在地所担保财产登记地法院管辖。但实践中，有的管辖容易确定，有的不确定。

1、对实现以登记为权利设立要件的担保物权的管辖。

（1）不动产抵押权。

《物权法》第10条规定，不动产登记由不动产所在地的登记机构办理。该类型的担保物权财产所在地或担保物权登记地都比较好确定。

《物权法》第180条　债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
　　（一）建筑物和其他土地附着物；
　　（二）建设用地使用权；
　　（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
　　（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
　　（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
　　（六）交通运输工具；
　　（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

　《物权法》第187条　以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
　　  《物权法》第188条　以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

（2）须经登记设定的质权。

严格来讲，权利是当事人有权处分的财产权利，是一个“虚无飘渺”的东西，无“所在地”一说。除有权利凭证的汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单外，其余权利均应以担保物权登记地确定地域管辖。如基金份额、股权出质、以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质、应收账款出质等

以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质。《物权法》第226条规定，以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。目前，中国证券登记结算有限责任公司是物权法规定的证券登记结算机构，该公司总部位于北京市西城区，在上海市浦东新区、深圳市福田区及北京市西城区设立有分公司。该类权利质押的管辖地应为权利登记地北京西城区总部所在地或相应登记的上海、深圳、北京分公司所在地管辖。

以非证券登记结算机构登记的股权出质。《物权法》第226条规定，以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。国家工商行政管理总局《工商行政管理机关股权出质登记办法》第3条规定，负责出质股权所在公司登记的工商行政管理机关是股权出质登记机关。由此可见，此类股权出质的登记地为实现担保物权

以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质。《物权法》第227条规定，以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。《商标专用权质押登记程序》第2条规定，国家工商行政管理局商标局负责办理商标专用权质押登记，《专利权质押登记办法》第2条规定，国家知识产权局负责办理专利权质押登记，《著作权质押合同登记办法》第4条规定，国家版权局指定中国版权保护中心具体办理著作权质押合同登记。

此类权利质权的登记应以登记机构所在地作为担保物权登记地，所以实现该类权利质押的担保物权应以相关登记主管部门所在地法院提出。

应收账款出质。《物权法》第228条规定，以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。《应收账款质押登记办法》第2条规定，中国人民银行征信中心是应收账款质押的登记机构。中国人民银行征信中心位于上海市浦东新区，所以需要实现此类担保物权需要向上海市浦东新区人民法院递交申请。

2、对实现以登记为权利对抗要件的担保物权的管辖（准不动产）。

正在建造的船舶、航空器或交通运输工具的抵押。《物权法》第188条规定，以交通运输工具及正在建造的船舶、航空器等抵押的，抵押权自合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。根据《民用航空器权利登记条例》、《机动车登记规定》的有关规定，民用航空器抵押登记机构为民用航空局，机动车抵押登记机构为机动车所有人住所地车辆管理登记机关，由于机动车、民用航空器大部分时间处于移动状态，难以确定其所在地。且该类物件不以抵押登记为生效必要条件。那么该类担保物权实现时如何确定管辖法院？

该类准不动产因设定担保物权不需登记，且其所在地具有不确定性。个人认为：该类财产在建造时以建造地为管辖地，建造完成后处于运行状态后，因其处于移动状态，所处位置难以确定，以其登记地为管辖地；如该财产在诉前被申请保全，由财产保全地基层法院或专属法院管辖比较合适。期待立法予以完善。

3、动产质押设定担保物权的管辖。

因动产质权无需登记，只需交付。所以动产质押的情况下，动产财产所在地为法院管辖地。该动产因处于质权人的控制下，在质权人通过特别程序实现担保物权是比较好举证确定；然而当出质人提起该特别程序时，质权人基于规避法院管辖的需要，将动产隐匿或处于移动状态，该类管辖如何确定，个人认为宜以被申请人住所地或经常居住地法院管辖为宜。期待立法或司法解释予以完善。

4、对留置权实现担保物权的管辖。

留置权的设立以债权人留置已经合法占有的债务人的动产为要件，属于非登记物权，对于留置权而言，应由留置物所在地法院管辖。该类案件的管辖问题与动产质押基本一致，在此不在赘述。

5、担保物为多个且分属不同法院辖区的案件管辖。

司法实践中，经常会遇到债务人或第三人同时以不动产提供抵押担保、以股权等其他权利质权提供质押担保且抵押权登记地和质权登记地分属不同法院辖区的。现《民事诉讼法》司法解释第364条已明确各担保物所在地的法院均有管辖权。

6、管辖权异议的处理。

实现担保物权案件受理后，如果对方当事人提出管辖权异议，人民法院是否应当审查并就异议是否成立作出相应裁定？

这一点在《民事诉讼法》司法解释中没有提及。个人认为：实现担保物权的案件不宜适用管辖权异议制度，因为新《民诉法》，管辖权异议条款已经由第二章调整到了第十二章第二节一审普通程序庭前准备的127条，可以认为这个管辖权异议是针对一审诉讼案件的规定，不应适用于特别程序案件，如果受理法院觉得不属于自己管辖，可以直接裁定驳回申请，申请人可以另行向有管辖权的法院提出申请，这样可以避免在管辖权裁定以及上诉移送程序中浪费大量的时间，以体现实现担保物权特别程序便捷高效处理的立法精神，避免被申请人滥用管辖异议造成该特别程序久拖不决。

7、约定的管辖与财产所在地或担保物权登记地不一致的如何处理？

如果在担保合同中约定了管辖法院，而约定的法院既不是担保物所在地也不是担保物登记地法院。该约定的是否有效？如果法院受理了该申请，而且被申请人也未提出异议，那受理法院是否可以基于应诉管辖条款作出相应的裁定呢？个人认为，《民事诉讼法》第196条，对于实现担保物权程序地域管辖的规定属于专属管辖，应排除当事人通过协议约定管辖和应诉管辖的适用。《民事诉讼法》第34条，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。因此，约定管辖违反级别管辖和专属管辖的条款无效。

三、申请人需要递交的材料

鉴于该特别程序是一新兴的制度，实践中提起该特别程序无章可循，为了统一标准，《民事诉讼法》司法解释第367条对实现担保物权应提交的材料做出了规定。

1、申请书。申请书应当列明申请人与被申请人的基本信息；在诉讼请求中写明请求法院依法拍卖、变卖担保财产，并就该拍卖、变卖的财产在什么范围内优先受偿；在事实与理由中阐明主债权债务关系、合同的签订及履行情况、担保合同的签订及担保物权的登记手续办理情况、被申请人怠于履行担保义务的情况。

2、证明担保物权存在的材料。主合同、担保合同、担保物权登记证明或他项权利证书、权利凭证等可证明担保物权已设立的基本证据。

3、证明担保物权实现条件已经成就的证据材料。

《重庆市高级人民法院关于实现担保物权特别程序若干问题的解答》第3条：申请实现担保物权的前提条件是指担保物权人在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形。

《物权法》第195条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

《物权法》第219条第2款 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

综上，实现留置权必须满足以上两个条件之一。但需要强调的是，“不履行到期债务”这一条件，实践中可能有所争议，不履行到期债务到什么程度，是只要不完全履行债务还是严重违约，需要达到什么程度。比如分期还款，每期还款10万元，但是债务人只还了9.9万元。或者是每月5日前还款，债务人在6日才还款，即轻微违约的情况下，可否实现担保物权？实践中可能会存有争议，贸然提出特别程序，可能不会得到支持。为了避免争议，建议确立担保关系时予以明确，不履行债务到什么程度可实现担保物权。

4、担保财产现状的说明或证明。

人民法院在审理该类案件时会着中调查担保物权登记的事实、质物、留置物占有的事实。如发现登记错误或担保物已经灭失，一般会裁定驳回申请。因为在登记错误或担保物已经灭失的情况的情况下，裁定实现担保物权优先受偿已经失去意义。但灭失的担保物有保险金或赔偿金、补偿金的除外。个人认为：这种情况可以向被申请人主张灭失财产的保险金、赔偿金或补偿金予以优先受偿。

法律依据：《担保法》第174条　担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

5、人民法院要求的其他材料。如申请人、被申请人身份信息、工商信息、主债务人的基本信息及联系方式等。

四、诉讼费用问题

根据《诉讼费用交纳办法》第8条规定，依照民事诉讼法规定的特别程序审理的案件不交纳案件受理费。从 “中国裁判文书网”公布的此类案件裁定书来看，各地法院，甚至同一省份的不同基层法院收费均不统一。重庆各区县法院有收取40元/件;有80元/件;也有100元/件。总的来说，案件受理费要看去哪家法院而定？为了法律适用的统一及维护司法权威，期待相关司法实践予以统一。

五、保全问题

《民事诉讼法》司法解释第373条，人民法院受理申请后，申请人对担保财产提出保全申请的，可以按照民事诉讼法关于诉讼保全的规定办理。

该条解释认可特别程序诉中保全，那么特别程序是否适用诉前保全？民诉法及其司法解释均没有明确。个人认为：既然该解释明确限定在受理案件后，可按照民诉法的相关规定予以保全，可以看出司法机关的态度是排斥诉前保全的。个人认为有其合理性。理由如下：《民事诉讼法》第101条规定：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。根据该条解释，诉前保全应当具有紧急性、必要性等特点，即不立即申请保全将会造成难以弥补的损失。担保物权要么已登记，要么在权利人控制之下，担保物提供者转移财产的可能性几乎没有，所以不存在不立即申请保全将会使权利遭受难以弥补的损失的紧迫性，所以不应在特别程序中做诉前财产保全。

六、执行处置问题

《民事诉讼法》解释第462条发生法律效力的实现担保物权裁定、确认调解协议裁定、支付令，由作出裁定、支付令的人民法院或者与其同级的被执行财产所在地的人民法院执行。

所以，人民法院作出裁定后，可直接向作出裁定的基层法院或与其同级的被执行财产所在地的法院执行。如果是海事法院等特别法院作出的裁定，需要向海事法院或者与海事法院同级(中级法院)的法院申请。

七、法院在特别程序中的常用伎俩及化解锦囊

因通过特别程序实现担保物权系不通过严格的诉讼审判程序，直接通过非诉程序做出处置担保物的裁定，实践中，法院基本是形式审查为主，实质审查为辅。所以，法院往往比较谨慎，把握尺度较为严格，一旦被申请人或利害关系人提出异议或者是被申请人恶意不逃避，不参与该特别程序，法院将依照《民事诉讼法》第179条（人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。）径直做出终结特别程序的裁定。在《民事诉讼法》司法解释出台之前，法院做出终结特别程序基本都是依照该理由。除非被申请人对申请人提出的请求及事实、理由言听计从，否则，通过特别程序实现担保物权成功的案件是很难成功的。可以说，《民事诉讼法》第179条是法院裁定终结特别程序的制胜法宝，一直屡试不爽。但《民事诉讼法》司法解释出台后对该条款加上了“紧箍咒”。那么这个“紧箍咒”到底是什么呢？

《民事诉讼法》第368条 人民法院受理申请后，应当在五日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书。被申请人有异议的，应当在收到人民法院通知后的五日内向人民法院提出，同时说明理由并提供相应的证据材料。

第372条 人民法院审查后，按下列情形分别处理：

(一)当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产;

(二)当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产;

(三)当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。

该两条解释，实际上是对付法院不敢贸然或回避作出特别程序裁定的“组合拳”。根据该两条解释，被申请人对申请人实现特别程序有异议的，应当在收到通知后五日内提出且应当提供证据材料，而不能空口白话。同时，法院还应当审查申请人提出的特别程序申请有无实质性争议。而所谓实质性争议，主要是指申请人与被申请人之间对于担保物权是否有效成立、债权是否已到清偿期或担保物权实现条件是否成就等事实存有争议。人民法院经过审查，认为没有实质性争议的，可以直接做出裁定；认为有部分争议的，可以就没有争议的部分做出裁定；认为有实质性争议的，才可以适用《民事诉讼法》179条作出终结裁定。