审判长，人民陪审员：

本律师依法接受被告人顾某某委托，担任其一审辩护人。本辩护人接受委托后，查阅了法院提供的案卷材料，与我律师所的一位律师一起会见了被告人，并到金华监狱对服刑人员陈XX、韩X作了必要调查。经过今天的法庭调查，刚才认真听取了公诉人发表的公诉词，本辩护人对本案的事实和法律适用有了比较全面的了解。为了维护被告人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会公平和正义，切实履行律师的辩护职责，现发表如下辩护意见，供合议庭合议时参考。

    A、被告人顾某某的有罪供述和证人叶某某的相关证言属非法证据，应予排除。

一、被告人在遭受疲劳审讯的情况下所作的有罪供述属非法证据，依法应予排除。

    最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，明确提出坚持尊重和保障人权原则。尊重被告人的诉讼主体地位，维护被告人的辩护权等诉讼权利，保障无罪的人不受刑事追究。第8条规定：采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。

提审证、本辩护人向与被告人同监室的陈XX、韩X调查所作的的调查笔录及被告人当庭陈述等证据证实，本案侦查人员采用疲劳审讯的非法方法向被告人收集所谓的有罪供述是非法据据：

（一）提审证证明，侦查人员是在被告人按规定应睡眠（包括夜里睡眠和午睡及吃饭时间）进行审讯。请看下面提审证记录：

 1、2003.5.9 21：30-5.10 8：45，其中5月9日21：30至5月10日7：30是被告人的睡眠和吃早餐时间。

 2、2003.5.10 12：00-14：40  12：00至14：00 是被告人的午休时间。

 3、2003.5.10 21：30-5.1？ 08：30 其中5月10日21：30至5月11日7：30是被告人的睡眠和吃早餐时间。

4、2003.5.11 12：05-5.11 14：30  12：00至14：00是被告人的午休时间。

5、2003.5.11 21：35-5.12 8：30　5月11日21：35至5月12日7：30是被告人睡眠和吃早餐时间。

6、2003.5.12 12：05-5.12 14：30  12：00至14：00是被告人的午休时间。

7、2013.5.12 21：30-5.13 09：05   5月12日21：30至5月13日7：30是被告人睡眠和吃早餐时间。

8、2013.5.13 12：10-5.13 17：07   12：10至14：00是被告人的午睡时间。

9、2013.5.13 22：15-5.14 08：45   5月13日22：15至5月14日7：30是被告人睡眠和吃早餐时间。

10、5.15 09：35-14：35   12：00至14：00是被告人午睡时间。

（二）被告人顾某某当庭供述及在台州市看守所与被告人顾某某关押在同监室的陈XX、韩X二位证人证言证实六天六夜不让顾某某睡觉：

被告人顾某某在台州市看守所每天除中午12点到下午2点午睡，晚上9点到第二天早上7点可以睡觉外，上班时间不允许睡觉的，连躺在床上都不允许的。这样，被告人顾某某关押在台州看守所，侦查人员从 2013年5月9日晚上9点21分开始提审，2013年5月15日下午14点35分结束，被告人要到5月15日晚上21点才能睡觉，这样连续143.5个小时多（六天六夜）不让被告人睡觉，五天吃不到早饭，显属疲劳审讯，侦查人员采用疲劳审讯的非法方法向被告人收集的有罪供述，显属非法证据，应予排除。控方没有提供证据证明侦查人员占用顾某某夜晚睡眠和午睡时间进行审讯，而白天上午和下午让顾某某睡觉的证据，控方不能排除以非法方法取得被告人的有罪供述。

上有政策，下有对策，侦查人员为规避最高院关于疲劳审讯的规定，明知看守所在押人员白天上班时间是不能睡觉的，于是就在晚上睡觉时间和中午午睡时间对被告人进行讯问，这样被告人就连续六天六夜不得睡觉，五天吃不上早饭，被告人的身体和精神遭受严重折磨和痛苦，被迫作出违背意愿的虚假的有罪供述。

因此，被告人在疲劳审讯的情况下所作的有罪供述属非法证据，依法应予排除。

二、叶某某的关于向被告人行贿的证言是在被以涉嫌滥用职权罪、行贿罪而被刑拘遭受威胁的情况下收集的，属非法证据，应予排除。

证人叶某某是一个农民，根本不是国家工作人员，也不是受国家机关委托办理国家行政事务的人，根本不具备滥用职权罪的主体资格。顾某某的虚假陈述中只是说张某某送钱，而没有讲叶某某送钱，怎么能说叶某某涉嫌行贿罪呢！

2013年5月15日侦查人员用疲劳审讯的非法方法获取了被告人顾某某关于收受张某某1万元贿赂的虚假陈述后，于2013年8月28日18时05分到8月29日17时45分用23小时40分钟询问叶某某，在这次询问中，叶某某没有根据侦查人员要求，没有讲所谓向顾某某行贿的事。询问结束后，侦查机关就以涉嫌滥用职权罪、行贿罪而将叶某某予以刑拘，在对叶某某宣布刑拘时，叶某某要求侦查机关公平公正处理。侦查人员指供诱供，说顾某某自已都交代了收了你们行贿的钱，要叶交代。叶某某为免受牢狱之灾，早日解除羈押，就按侦查人员的要求作了所谓有香烟、水果、红包（现金或消费卡）送给顾某某的虚假陈述。此后，侦查机关就对叶某某取保候审，解除羁押。

本辩护人认为，侦查人员对叶某某以滥用职权罪、行贿罪而刑拘的威胁等非法方法收集叶某某上述虚假证言，违反《刑事诉讼法》第五十条“必须保证一切与案件有关或了解案情的公民，有客观地充份地提供证据的条件”的规定，根据《刑事诉讼法》第五十四条规定，叶某某的相关证言属非法证据，应予排除。

三 、被告人在正常情况下于2013年5月20日和7月26日作了无罪辩解，但这二份讯问笔录（2013年5月20日王某、项某某对顾某某的讯问，2013年7月26日泮某某、陈某对顾某某的讯问）控方没有移送，本辩护人于2014年1月3日依法提出书面申请，要求法院调取这二份笔录，直到今天，本辩护人没有看到这二份讯问笔录。《最高人民法院关于适用刑诉法的解释》第四十九条规定，辩护人认为在侦查、审查起诉期间，公安机关，人民检察院收集的证明被告人无罪或罪轻的证据材料未随案移送，，申请人民法院调取的，应当以书面形式提出，人民法院接受申请后，应当向人民检察院调取。人民检察院移送相关材料后，人民法院应当及时通知辩护人。第八十条第（五）项规定，被告人的所有供述和辩解是否均已随案移送，是人民法院对被告人供述和辩解着重审查的内容之一，而不是可有可无，请合议庭引起重视。。

2014年1月3日，本辩护人还向法院提交了证明疲劳审讯的二份证据（向在金华监狱服刑的陈XX、韩X调查所作的二份调查笔录）和辩方要求八个证人出庭作证的申请，要求合议庭排除非法证据 ，要求合议庭通知证人出庭作证与被告人对质。

控方没有提交和出示讯问被告人的全过程的全部录像，在辩方提出要求后，控方竟说只能出示辩方对哪一段录像有异议的录像，请问连录像都不让辩护人看，叫辩护人怎么能对录像提出异议呢。

    最高院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定：未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。控方没有提供和出示讯问的全过程录像是与法不符的。

   B、关于滥用职权罪

    本辩护人认为公诉机关指控被告人犯滥用职权罪不能成立，其理由如下：

根据《刑法》第三百九十七条规定，滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定，就本案而言，构成本罪的客观方面必须具备二个要件，一是行为人须有滥用职权行为，二是由于行为人滥用职权行为造成国家财产损失30万元以上。缺其一项就不构罪。让我们分析一下被告人是否具备这二个构罪要件。

一、被告人在处理下张砂场挂牌出让一事上没有滥用职权。

    （一）关于仙居县水电局砂场出让的组织管理情况：

仙居县水利局下面设立了“清理整顿砂场遗留问题小组”，王某某为组长，应某某为副组长，顾某某等四人为组员（见戴某某陈述）。2006年10月16日仙居县水利局任命顾某某为河道管理所所长，王某某、冯某为副所长。

河道管理所由水政监察大队大队长应某某直接分管，2006年至2007年底，局里由局长戴某某直接兼管。也就是说河道管理所（所长顾某某）的上面有二级领导，直接上级是水政监察大队（大队长应某某），再上级是水利局局长戴某某。

（二）2003年1月1日，下张村村委会将下张砂场的采砂发包给张某某（与叶某某等人合伙承包）、承包期为十年即2003年1月1日到2012年12月31日（见《下张大溪下段沙石子开采转让协议书》）。承包人一次性支付了承包款72万元，承包后投资200多万元购置采砂的机器设备。

2004年4月，仙居县人民政府发布了仙政发【2004】64号文《仙居县河道采砂管理办法》，其中第七条第二款规定，“未经批准擅自与村签宁采砂协议的采砂点，原则上重新实行公开有偿转让，对原承包人已支付的承包款，经核实后妥善处置”。第八条规定：河道采砂采矿权出让由县水利局组织实施。

2006年11月30日，罗盈砂场即下张砂场提出要求挂牌规范的申请，并盖有下张村委会、下各镇政府的公章，证明情况属实。

（三）仙居县水利局经对下张砂场测算确定挂牌价格为42.3万元（见测算报告），于207年1月19日发布下张村河段国有溪滩采砂采矿权挂牌出让公告，“出让标的：溪滩面积169.9亩，部份已采。开采年限3年，开采深度4米。该溪滩于2003年1月由下张村包出。因此涉及所在乡、村及原承包人争议纠纷处理，由竞买者自行负责”。 出让公告盖有仙居县水利局的公章。前来报名竞买的只叶某某一人，叶某某考虑到与下张村的承包合同还有五年多的实际情况，向水政监察大队大队长应某某提出要求延长开采年限到五年，应某某向局长戴某某汇报请示，局长戴某某明确同意给叶某某的开采年限改为五年，于是，应某某当即就用黑色水笔将出让公告上的3年的3字改为5，并把局长戴某某同意给叶某某的开采年限由3年改为5年的意见向河道所所长顾某某传达并指示河道所按开采年限5年给叶某某办理相关手续（见应某某等人证言）。

2007年1月25日，叶某某以44万元报价（见叶某某报价单）

同日，叶某某与仙居县水利局签订了挂牌出让成交确认书，出让人仙居县水利局而非河道管理所，盖的是仙居县水利局的公章，而非顾某某个人的签章。

2007年2月5日，出让人仙居县水利局与受让人叶某某签订了《仙县县永安溪下张村国有溪滩采砂采矿权有偿出让合同》。当时的水利局局长戴某某在合同上签了字盖了仙居县水利局的公章。合同第四条明确，“出让人同意在2007年3月1日至2012年3月1日将第三条所列范围内的溪滩采砂采矿权出让给受让方”。 这进一步说明，开采期限由3年改为5年是县水利局的决定，而不是顾某某滥用职权。     从挖砂申请登记表上也可看出，顾某某没有滥用职权，下张张某某砂场提出申请，经下张村委会同意、下各镇政府同意、2008年1月18日，河道管理所副所长王某某在河道管理机构意见栏内签署意见：“该砂场通过公开有偿出让取得采砂权，同意申请人申请报领导审批“。最后一道关，审批发证机关意见栏内，当时的水利局局长戴某某签了字，盖了仙县县水局的公章，2008年1月24日仙居县水利局发给采砂许可证，采砂许可证也是盖着仙居县水利局的公章。仙居县水利局的公章一直在局里，顾某某从没有保管过水利局的公章。

一个行政机关或一个行政领导行使职权的主要方式是签字和盖章。在下张砂场从挂牌保留价的测算，到挂牌出让公告的发布，到开采年限由3年改为5年，到挂牌出让成交确认书的签订，到出让合同的签订、到采砂许可证的发放，都是仙居县水电局的法人行为。在整个过程中，被告人顾某某只在二处签字过，一处是下张某某砂场挂牌出让溪滩的测算报告上签过字，上面有五个人签字，顾某某是最后一个签字；另一处是在挖砂申请登记表（申领采砂许可证用）中河道管理机构意见栏内签字，具体意见是副所长王金微写的，上面明确写着“同意申请人申请报领导申批。这二处签字根本谈不上滥用职权。

从上述事实明显看出，在仙居县水利局挂牌出让下张砂场整个过程中，被告人顾某某根本没有滥用职权。采砂期限由三年改为五年是水利局局长戴某某决定的。

作为县水利局下属的小小的河道管理所所长顾某某当时也认为局里将开采年限由3年改为5年，是为防止挂牌出让落空给国家造成损失，所以没提出异议。控方以下级人员对上级的决定没有提出异议就认为是滥用职权犯罪，辩护人认为控方这种观点是完全错误的。如果认为开采年限由3年改为5年是滥用职权的犯罪行为，那么应该追究的是作出这个决定的水利局局长戴某某，而不应追究被告人顾某某。现在控方没有追究局长戴某某的责任反而指控小小的河道所所长犯滥用职权罪，这是有违社会公平和正义的。

二、关于所谓的”损失“的认定：

公诉机关称2010年3月1日至2012年3月1日下张砂场二年的销售额302.8万元企图作为被告人滥用职权造成的损失， 但未明说。本辩护人庭审中请教控方本案的损失认定为多少，公诉人回答说损失没有确定。本辩护人认为：

（一）如果以2010年3月1日至2012年3月1日下张砂场二年的销售额302.8万元作为被告人滥用职权造成的损失，是完全错误的。在砂场出让中，国家的财产收入是出让金，其损失是少收出让金。
 所谓的损失与被告人无关，因为被告人没有滥用职权。

（二）所谓损失应是指国家减少的出让费的收入。如果按所谓的超采二年计算损失;原出让时定的三年开采期限出让的挂牌价是42.3万元，42.3万元除以三年，每年国家出让金收入为14.1万元。14.1万元乘以1年11个月，因下张砂场的采砂许可证到2012年1月31日【见《浙仙水河采（2009）第001号河道采砂许可证》】，而没到2012年3月1日，14.1万元乘以1年11个月，损失为27.025万元。也达不到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”第（二）项规定，造成经济损失30万元以上的，才构成滥用职权罪。因此，从损失角度来说，本案也不构成滥用职权罪。
      （三）所谓的损失与被告人无关，因为被告人没有滥用职权。 

      （四）从2004年仙居县人民政府发布了仙政发【2004】64号文《仙居县道采砂管理办法至2006年，下张砂场的采砂一直在进行，国家没有一分钱的收入，这个损失怎么算，是谁在渎职，任凭国家财产遭受损失，反渎职部门为什么不去追究，是不是可以说反渎职者自已渎职呢。

       下张河道的拥有的砂石子量是一定的，出让公告只规定面积范围和采砂深度4米，如果受让人采用多台机器设备采砂，有可能三年就开采完，第四年第五年无砂可采了，其损失又怎么计算呢！

     如果当时仙居县水利局不把开采期限由三年改为五年，叶某某就不会接受，也无其他人来竞买，造成下张砂场挂牌出让落空，国家得不到一分钱出让金，而下张砂场的采砂仍在继续，并会产生社会不稳定不和谐的可能。本辩护人认为应根据当时的历史情况来看问题处理问题。

下张砂场采砂权出让开采期限由三年改为五年是因叶某某的要求水政监察大队大队长应某某请示局长戴某某，局长戴某某同意的，县水利局许多人都知道，如果是违法的，那么仙居县水利局完全可在三年届满后收回下张砂场的采砂许可证（副局长郑卫国证言证明采砂许可证每年要年审的）。这样的所谓的二年损失怎么能嫁过于一个小小的河道所所长呢。

2011年8月8日至9月2日，浙江省审计厅派出的审计组对仙居县政府对仙居县人民政府2010年度矿产资源开发利用情况专项审计调查，指出：“下张砂场拍卖资料不全、缺少投标人、评标委员会、竞买人情况、挂牌过程等资料；挂牌出让公告开采年限、出让合同中的开采年限、报价单等均有改动；挂牌价格未经专业评估机构评估，仙居县水利局作为仙居县河道采砂的主管管部门，应加强对河道采砂出让的监管工作”。审计组也只是说挂牌出让不够规范，叫水利局加强对河道采砂出让的监管工作，并没有说涉嫌犯罪，移送司法机关追究刑事责任的问题。

在审计组指出问题后，如果县水利局将开采年限三年改为五年是违法的话，那么在2011年9月2日后仙居县水利局就应收回2011年9月后下张砂场的采砂权，也不会造成以后的损失。

综上所述，被告人顾某某不具备构成滥用职权罪的主观要件和客观方面要件，不构成滥用职权罪，建议合议庭对被告人顾某某作出无罪判决。

      C、关于受贿

     本辩护人认为，控方指控被告人犯受贿罪，证据不足，不能认定被告人犯受贿罪。具体理由如下：

     一、张某某送给被告人1万元的指控不符事实。

     1、被告人对此笔事实的有罪供述是侦查人员用用疲劳审讯的非法方法收集的，是非法证据，应予排除。

     2、张某某的陈述不符事实：（1）没送过（2）2007年春节泥鰍山公园附近没有大转盘。

     辩方依法申请张某某出庭当面作证对质。张某某经人民法院通知，没有正当理由拒绝出庭作证，根据《最高人民法院关于适用刑诉法的解释》第七十八条规定，张某某的证言不得作为定案的根据。 

     3、叶某某的陈述：第一次提讯从2013年8月28日18：05至8月29日17：45共连续讯问了23个小时40分钟，说有否送过，送了多少礼，我没有印像。后侦查机关以叶涉嫌滥用职权罪、行贿罪为由予以刑拘。第二次提讯也没讲给被告送钱的事，只说希望司法机关公平公正处理。第三次讯问讲的前后矛盾：开始说有一笔一万元送给顾某某，后来又说具体记不清了，记得有香烟、水果、红包。我没参与送礼。张某某用新华书店的开支单把这一万元做帐，叫我签证明人。第四次提讯说2007年春节送了一万元左右的礼给顾某某。第五次提讯没讲给顾某某送礼的事。第六次提讯在侦查人员提示下讲到2007年3、4月张某某将一张一万元左右的开支单叫我签字证明，是送给顾某某的开支费用。如前所述，叶某某的相关证言是侦查人员以涉嫌滥用职权、行贿对其刑拘的威胁等非法方法收集的，应予排除。

   辩方依法申请叶某某出庭作证对质。叶某某经人民法院通知，没有正当理由拒绝出庭作证，根据《最高人民法院关于适用刑诉法的解释》第七十八条规定，叶某某的证言不得作为定案的根据。

    二、顾XX给顾某某的一万元是还款，而不是索贿受贿。

因顾XX欠别人一万元钱，别人急着要顾XX还，顾某某代顾XX还了一万元。后顾XX将这一万元还给顾某某。

1、被告人对此笔事实的有罪供述是侦查人员用疲劳审讯的非法方法收集的，是非法证据，应予排除。

2、顾XX证言不符事实。

    辩方依法申请顾XX出庭作证对质。顾XX经人民法院通知，没有正当理由拒绝出庭作证，根据《最高人民法院关于适用刑诉法的解释》第七十八条规定，顾建敏的证言不得作为定案的根据。

3、吴XX证言：只是我交顾XX一万元，顾XX有否将这一万元交顾某某，我不清楚。所以吴XX的证言不能证明被告人受贿1万元的事实。

三、谷XX给顾某某的4500元是顾某某向谷XX借的。

1、被告人对此笔事实的有罪供述是侦查人员用用疲劳审讯的非法方法收集的，是非法证据，应予排除。

2、谷XX证言：4500元汇顾某某指定的张曙坡帐户。当时是说借的。我在汇单后面写“水利局河道管理所所长借款条”及本人签字。

辩方依法申请谷XX出庭作证对质。谷XX经人民法院通知，没有正当理由拒绝出庭作证，根据《最高人民法院关于适用刑诉法的解释》第七十八条规定，谷XX某某的证言不得作为定案的根据。

3、陈XX证言：谷XX叫我在4500元的汇单上签字，谷在上面写“水利局河道管理所所长借款条”，此证言证明4500元属借款而不能证明被告人索贿受贿。

4、张曙坡证言不能证明被告人索贿受贿。

四、张XX给顾某某的一万元是顾某某向张XX的借款。

1、被告人对此笔事实的有罪供述是侦查人员用用疲劳审讯的非法方法收集的，是非法证据，应予排除。

2、张XX、刘X二证人经人民法院通知出庭作证，张XX、刘X二位证人当庭陈述明确这1万元钱是借给顾某某的，借给他钱不是出于工作关系，不是出于顾某某是河道所所长（当时砂场停着的），而是出于私人感情，因与顾某某的父亲和舅舅关系密切而借给的。本辩护人认为应以这二位证人的当庭陈述为定案依据。

五、陈XX给顾某某15000元不符事实。

陈XX与顾某某玩斗牛游戏，顾某某输给陈XX15000元，一次陈XX以他名义出面请客，化了6000元左右，顾某某主动付钱买单，陈XX看顾这么客气，就表示玩斗牛欠的15000元就算了，双方互不相欠了。

1、被告人对此笔事实的有罪供述是侦查人员用用疲劳审讯的非法方法收集的，是非法证据，应予排除。

2、陈XX证言不符事实。单证不能证明本笔受贿事实。

辩方依法申请陈XX出庭作证对质。陈XX经人民法院通知，没有正当理由拒绝出庭作证，根据《最高人民法院关于适用刑诉法的解释》第七十八条规定，陈XX的证言不得作为定案的根据。

    六、崔XX给顾某某8000元不符事实。

    1、被告人对此笔事实的有罪供述是侦查人员用用疲劳审讯的非法方法收集的，是非法证据，应予排除。

    2、崔XX证言不符事实。单证不能证明本笔受贿事实。

辩方依法申请崔XX出庭作证对质。崔XX经人民法院通知，没有正当理由拒绝出庭作证，根据《最高人民法院关于适用刑诉法的解释》第七十八条规定，崔XX的证言不得作为定案的根据。

综上所述，控方指控被告人犯受贿罪，证据不足，不能认定被告人犯受贿罪，建议合议庭作出证据不足、指控的受贿犯罪不能成立的无罪判决。最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第6条规定，.定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不得降格作出“留有余地”的判决。

以上辩护意见，请合议庭予以充份考虑，防范刑事冤假错案的发生，坚持尊重和保障人权原则，尊重被告人的诉讼主体地位，维护被告人的辩护权等诉讼权利，保障无罪的人不受刑事追究。

辩护人：浙江应东峰律师事务所律师

                                                                                            应   东   峰