非指定渠道购、售烟是否构成非法经营罪?

                      ——广西桂林非法经营罪知识浅谈

在经营烟草生意中,有一些烟主,为追逐更高利润,在本地烟草公司进烟销售同时,也附带从别的城市进烟到本地市场销售,而烟草部门查获到,有时会以涉嫌非法经营交由司法机关追究烟主的刑事责任。

这类行为违反了烟草主管部门的规定,超出规定地域范围经营烟草,涉嫌违法给予行政处罚在法律上是无争议的,但是否一定构成非法经营犯罪?本律师认为是不构成犯罪的,不能追究刑事责任。

非法经营罪,根据《刑法》第二百二十五条规定,是指违反国家规定,非法从事经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。主要包括以下情形:(1)违反国家关于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为;(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件;(3)在国家规定的交易场所外非法买卖外币;(4)未经国家有关部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务;(5)其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为。从上述法律规定看,构成非法经营罪必须是没有取得国家主管部门核发的许可证,而无证经营。而烟主依法取得了烟草主管部门核发的烟草经营许可证,是具备经营烟的合法资质的,显然是有证经营,而不属于非法经营罪的“非法经营”。

《烟草专卖法》也并未规定依法取得经营许可证的烟主超区域购销行为属于犯罪行为。另外,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于印发《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释的规定》,也只是明确规定无证生产无证批发无证零售的以非法经营罪处罚,而并没有规定超区域购销烟草行为也能按照非法经营罪处罚。

从对扰乱市场经营秩序规定的含义上看,也应该作全局性、全方位判断,立法对烟草实行专卖,其目的显然是维护国家财政收入,维护国家正常烟草市场秩序,而不是某一地,某一区域的秩序。依法取得经营许可的烟主,在中国范围内,只要从合法渠道购销烟草,或许会对某地税收、交易存在一定影响,但对于国家的整体税收、市场交易不会构成实际危害,因此,显然达不到严重扰乱市场秩序,情节严重的地步。
   
综上,我国法律、司法解释、行政法规及司法解释均没有将持有合法许可证、未从指定渠道进货的行为明确界定为犯罪行为,根据罪行法定原则,对法律、司法解释未明确规定为犯罪的行为,不能够作为犯罪给予处罚。

                广西桂林律师    刘庆才

                2013713