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关于当前城市房屋拆迁形势及问题的思考

来源:赵世平律师
发布时间:2008-07-25
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关于当前城市房屋拆迁形势及问题的思考

山东众星为民律师事务所     赵世平

 

内容提要:根据《物权法》实施后面临的形势,本文试图结合工作实际,从主体、法律适用以及有关具体操作程序诸方面对城市房屋的征收和拆迁问题作一些探讨。

 

主题词:房屋拆迁   形势    思考

 

《中华人民共和国物权法》的生效和实施,使城市房屋拆迁工作面临着新的形势。笔者根据自己多年来担任政府建设行政主管部门法律顾问并为拆迁工作提供法律服务的实际,结合自己对于《物权法》和相关法律、法规的理解,对于当前的城市房屋拆迁工作所面临的形势和有关问题提出以下的看法,以与同道和同行共同探讨。

一、当前拆迁工作所面临的形势

《物权法》于2007101日生效和实施之后,拆迁工作面临着新的形势。鉴于《物权法》没有对拆迁问题作出规定,为了防止《物权法》实施后我国城市拆迁出现无法可依的状况,2007830日下午在十届全国人大常委会第二十九次会议上表决通过了国务院法制办会同建设部拟订的《城市房地产管理法》修正案草案,专门在该法第一章总则中增加一条为第六条:“为了公共利益的需要,国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋,并依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”对此,人大常委会委员郭凤莲表示:“增加的这一条,明确了为公共利益的需要国家依法征用国有土地应依法给予补偿,这样既减轻了政府的负担,也减轻了开发商的负担,还能引导老百姓顾全大局,减少老百姓的埋怨情绪。”但是,在业界也同样存在质疑的声音:“具体的征收和拆迁办法仍然由国务院规定,即对被拆迁人的拆迁补偿仍然是依照行政法规,这与《物权法》所明确的依法拆迁精神相悖。”同时,原则性的“公共利益”在此次通过的草案中仍未得到确切定义。社科院研究员刘维新表示:“此次草案仅是一个暂时性的法规,最终的房屋征收和拆迁办法依旧会以法律的形式体现。因为城市房屋征收属于法律的保留事项,因而国务院获得的授权立法只是临时性、应急性的,并不是无限期的。”全国人大法律委员会主任委员杨景宇在十届全国人大常委会第二十九次会议上,作关于《城市房地产管理法》修正案草案审议结果的报告时透露:“该法今后还可能修改。”有委员同时建议,“此次《城市房地产管理法》的修改内容仅着眼于强调国家对于国有土地、房屋的征收权力,同时也应该涉及加强建设住房保障体系的部分内容。”由此可见,因与《物权法》有关规定不一致,实行了6年之久的《城市房屋拆迁管理条例》将不能再被直接适用。根据全国人大常委会的上述规定,上述条例的修改,届时可能会有三个方面的变化:首先,由原来的拆迁变为征收。这是模式的改变,由此而产生的法律基础发生了转变,“拆迁”的内涵也会发生变化。只有因为“社会公共利益”的需要而对企事业单位及个人房屋的征收,不再存在企业、个人经政府批准后对他人房屋的拆迁;其次,主体的变化,由原来的社会和政府共同操作变为完全由政府操作实施,政府是征收及拆迁补偿的唯一主体,过去那种开发商因商业利益而进行的拆迁将可能被排除;第三,关于征收拆迁的决策、补偿等程序也将随之产生变化。

二、实施征收和拆迁的法律适用

鉴于目前关于征收和拆迁尚无其他法律可以适用,而《物权法》第四十二条第一款和第三款的规定(《物权法》第四十二条第一款为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。第三款征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。)的立法要义在于保护被征收单位和个人的不动产的所有权,所以,政府作为征收人,目前可以作为征收依据的,只能是上述《城市房地产管理法》上述第六条的规定,实际上,可以看到,这一条是将《物权法》第四十二条第一款和第三款规定的有关征收房屋的内容搬到了《城市房地产管理法》中,并对国务院设定了授权。因此,笔者认为,政府作为城市房地产的管理机关和征收人,目前可以用来适用的法律应当是,也只能是《城市房地产管理法》的上述规定。

三、当前应当如何进行征收和拆迁工作的设想

基于以上背景和在此基础上为了“社会公共利益”的目的而进行建设的实际需要,同时鉴于征收拆迁的要素应当是公共利益,政府征收,合理安置,充分补偿,管理和实施分离,依法运作现对于征收国有土地上的房屋及相关附属物以及有关的拆迁补偿安置程序作如下设想:

(一)实施征收行为的主体

实施征收行为的主体应为县级以上人民政府,县级以下人民政府或县级以上人民政府的部门或组织无权实施征收,也不能成为实施征收行为的主体,者应当是毋庸置疑的。

(二)同级人民代表大会的同意和上级人民政府的批准

县级以上人民政府决定是否对公民的财产进行征收之前,首先应当经过同级人民代表大会的同意。其理由在于:一方面,通过由县级以上人民代表大会决定,可以使公共利益的确定充分体现民意,可以避免因公共利益概念过于抽象而产生的缺陷。尤其是,可以防止某些地方政府和个别政府官员滥用权力,假公共利益之名行损害公民利益之实。

其次,县级以上人民政府在取得同级人民代表大会的同意以后,还应当向上级人民政府作出书面请示,注明被征收人的名称或姓名、拟征收标的物、征收目的、拟补偿的概算等具体事宜,并取得上级人民政府的书面批准。其理由在于:通过批准程序,可以增加一级制约和监督,从而尽最大的可能防止出现行政错误。

(三)对于拟征收标的物进行评估

为了保证征收的公平,应当委托具有相应资质的社会中介机构对于拟征收标的物(包括与之有关的附属物等)进行评估,并将评估结果书面送达给被征收人,同时应当通过相应的媒体和途径将评估结果对社会公开。

(四)发布征收公告或征收决定

进行征收,应当发布征收公告或征收决定(一般来说,对于特定物的征收,对被征收人直接下达征收决定为宜,而对于不特定物的征收,则应当发布征收公告)

(五)对于被征收人的救济途径

被征收人对于征收公告或决定有异议的,可以在公告或决定告知的期限内提起行政诉讼,并有权在诉讼程序中请求撤销征收。同时,依据最高人民法院《关于行政案件管辖的规定》第一条的规定,此类件应当由中级人民法院作为一审人民法院管辖和审理。

(六)拆迁及其补偿

鉴于在《物权法》实施以后,绝大多数情况下的拆迁都是在征收以后进行的,而征收的结果往往也伴随着拆迁。因此,征收导致所有权或使用权转移,土地上存在建筑物的,所有权一并转移,因而拆迁是新的所有人对其所有物进行事实处分的行为。

在此情况下,对于拆迁则既可以采取金钱补偿,也可以采取产权置换等方法,但是,征收后的拆迁和目前实施的拆迁具有本质的不同。一是,目前由社会和政府共同操作的拆迁将变为完全由政府操作实施的征收;二是,征收拆迁的决策、补偿等程序将会发生变化。所以,从这个意义上讲,这时的拆迁应当属于自行拆除的范围。

至于补偿问题,笔者认为,政府在实施征收时,可以将拟征收的房屋所占用的土地和房屋分别予以补偿,对于土地部分的征收问题,目前在有关土地管理的法律、法规以及一些部门规章或者规范化文件中,已经有一些相应的规定,可以依据这些规定,根据拟征收的土地所处的区位确定补偿标准和数额;而对于房屋本身,则应当依据该房屋本身的结构、成新、朝向等因素由评估机构予以评估,并依据评估结果,给予被征收人以补偿。如是,对于如不要求安置而要求货币补偿的问题,也可比较容易解决。

笔者认为,需要明确的一点是,《山东省城市房屋拆迁管理条例》经过修订,原拟于2006121日起执行,后因为《物权法》的颁布和实施,该条例被暂缓施行。但是该条例有一点是明确的,那就是对于被拆迁的城市房屋,应当按照同等区位的新建普通商品房的市场价格作为参照标准,结合评估结果进行补偿,而不是像过去那样,按照同区位被拆迁房屋的市场交易价格,即二手房的交易价格进行补偿。同时将评估结果向社会公布,取得社会的监督,以兼顾公平,减少矛盾。这样一来,拆迁补偿标准将会有较大的提高,乃至于甚至比实行“拆一补一”更为科学和合理。由此可见,即使国务院制定新的拆迁办法,或者恢复各省条例的适用,或者对于各省条例予以修改后实施,在补偿方式或标准的制定方面,也不会低于此标准。所以,涉及到征收事宜时,应当按照上述原则办理。

总之,政府在整个征收和拆迁过程中,既应当坚持主导和核心的地位,又应当坚持“中立化”和 “公正”、“透明”的原则,将依法作出的评估结果作为唯一的依据,给予被征收人以充分的补偿。当然,对于不要求安置而要求等额货币补偿如何操作的问题,尚有待具体深入研究和制定相应办法。

(七)强制执行

鉴于《物权法》和《城市房地产管理法》中对于征收尚无明确的执行程序的规定,同时鉴于征收是永久性地剥夺公民的财产权利,后果非常严重,因此,对于强制执行程序的启动,原则上应当在法律救济程序结束以后进行。对于极个别如果不及时启动强制执行程序将会使“社会公共利益”受到侵害且可能造成难以弥补的后果,例如,国家铁路、公路、以及关系到国计民生的社会公益事业设施的建设,必须立即启动强制执行程序的,应当在启动强制执行程序的同时向上级人民政府作出书面报告。上级人民政府认为不应当立即启动强制执行程序的,应当立即通知报告人停止执行。

(八)法律责任

对于在征收过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、收受贿赂的行为人,应当给以行政处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。

对于肆意不执行征收决定或征收公告,妨害社会公共利益,作为被征收人的的行为人,也应当依照《行政处罚法》的规定给予行政处罚,构成犯罪的,同样应当依法追究刑事责任。

(九)关于“社会公共利益”的界定

从学理上看,公共利益能否明确定义一直是一个有争议的问题。(1)有学者采用列举的方式,认为公共利益,是指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业,以及国家法律规定的其他公共利益。(2)也有学者采用概括的方式,指出公共利益是指在法和道德等社会规范所调整的秩序中形成的带有社会普遍性的利益。(3)或者说是私人利益的总和。(4)由于后一种定义因为过于抽象,很难将其形成为具体的法律条文。而前一种定义虽然也对公共利益作出了一些具体列举,但是未能、也不可能对公共利益的内容穷尽列举。因此,许多学者认为,在法律上应当放弃对公共利益的定义。如我国台湾学者陈新民认为,公共利益是无法定义的。其理由是,公共利益的内容和受益对象具有不确定性。(5)如德国学者认为,利益的概念无一定的成型,如同价值概念,完全取决于变动中的社会、政治及意识形态来充实这些概念的内容。(6)公共利益是各个法律部门所追求的一种价值目标,即便是私法也应当实现公共利益的最大化。从学理上看,可以对公共利益大致作出如下分类:一是直接关系到社会全体成员的共同利益。比如战争期间,为捍卫国家主权而征收、征用公民财产,国家主权就是关系到全体社会成员的共同利益。也有人认为,每个社会成员都有可能受益的公共物品的生产就是公共利益。(7)二是不特定人的经济、文化、教育等方面的利益。公共利益本身在受益人的范围上具有不特定性。受益可以是多方面的,既可以是经济上的,也可以是教育、科学文化等精神上的。但是,不管受益形式为何,范围必须是不特定的。如果受益人的范围特定化为某一些人,就不能称为公共利益。比如建立只向某个小区居民开放的图书馆,就不能称之为公共利益。三是与基本法律价值相联系的有关个人的生命、健康和自由的利益。生命健康虽然属于个人,但又是法律保护的最高利益,是一切法律价值的基础。所以,对生命健康的保护,是对社会全体成员利益的保护。因此,关于公民生命健康的安全利益就是公共利益。四是经济的秩序。经济的秩序、交易的安全尽管也体现了具体当事人的利益,但是其关系到整个社会经济的运行,从而体现了全体社会成员的利益。在民法上,交易安全之所以优越于所有者的利益受到保护,正是因为其在一定程度上体现了社会经济秩序的公共性。尽管可以对公共利益作出上述这些分类,但这些分类仍不能将公共利益的内涵界定为完全具有可操作性的类型。事实上,公共利益的最大特点在于,它是一个不同于国家利益、公序良俗概念的独特的范畴,但又是一个无法在法律上对其内容加以明确界定的概念

所以,从整体上来说,涉及到国防、公共安全、文教体卫、能源、交通、环保、重大基础建设等,应当属于社会公共利益的范畴。在具体的征收和随即发生的拆迁中,还可能会有部分项目比如重大基础设施建设中的危旧房改造等,其前期的征收或拆迁属于公共利益,但后期的开发建设等也可能有经济因素,包括开发商(应当认为,“开发商”这一概念已经完成了其历史使命,随着政府对于征收的主导和具体操作,所谓“开发”已经没有存在的必要,与之相关的“开发商”和其资本一起,也应当退出历史舞台)和建筑商(建筑行业作为一般性竞争行业,可以也应当允许民营资本的参与。但是,政府只应当通过购买其服务,使其参与竞争)的参与。所以,既不能说因为有经济因素就不是公共利益了,同时对于社会公共利益项目的界定应当从严予以掌握。

四、关于征收程序具体操作的设想

关于具体的征收程序,参照其他一些领域的征收,笔者设想:

(一)根据城市建设总体规划和分区规划,由具有相应资质的机构或单位制定控制性详细规划,并向社会进行公示。

(二)根据详细规划确定的有关社会公益设施和项目的选址,并将上述选址情况向社会公示,征求公众对于选址的意见。

(三)由县级以上人民政府在征得同级人民代表大会同意后确定实施行政征收的范围。

(四)向上一级人民政府作出书面请示。提交书面请示时应当同时提交以下材料:

1、城市建设总体规划和分区规划;

2、拟征收范围内的详细规划;

3、拟征收范围内的土地已经被确认为属于国有土地的批准文件或证明文件。

4、拟征收范围内的地上建筑物、附属物等的权属证明文件。

5、由具备相应资质的评估机构对于地上建筑物、附属物依法评估后出具的评估报告书;

6、拟投资项目的项目建议书、由具有相应资质的机构或单位编制的可行性研究报告和环境评价等书面文件;

7、拟建设的社会公益设施的设计文件和工程概算;

8、实施征收所需要的资金来源和资金保证措施以及金融机构出具的所需资金专用账户证明;

9、拟征收的范围内的现状图和有关文字说明;

10、项目法人的有关情况(包括该项目法人的行政隶属、机构有关情况、法定代表人情况等);

11、上级人民政府认为应当提交的其他材料。

(五)上级人民政府作出准予或者不准予征收的书面批复。

(六)对于上级人民政府批复同意实施征收的,在收到批复后十日内发布征收公告(当被征收范围内存在不特定的多名被征收人[包括自然人和法人]时)或者征收决定(当被征收范围内只存在一名特定的被征收人[包括自然人或者法人]时)并将公告或者决定书面送达被征收人,同时向社会进行公布。

(七)被征收人不服公告或者决定所确定的补偿数额的,应当申请重新进行评估(评估费用应当有决定实施征收的政府垫付)。

(八)鉴于实施征收事先已经取得了上级人民政府的同意的现实,被征收人不服征收本身这一具体行政行为的,可以不经过行政复议程序而直接依法向人民法院提起行政诉讼。

(九)对于拒绝服从行政征收的行政行为,而不及时实行征收又有可能带来无法弥补的损失的,由县级人民政府依法组织强制执行;对于可以延缓执行或者被征收人已经依法提起行政诉讼的,在人民法院的裁判生效后由县级以上人民政府申请人民法院予以强制执行。

(十)处理有关善后事宜。

 

以上所说,是在学习《物权法》和参阅了一些相关文章的基础上思考而成的一家之言,权作井底蛙鸣。不当之处,请不吝赐教。
以上内容由赵世平律师提供,若您案情紧急,法律快车建议您致电赵世平律师咨询。
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