委托理财的兴起源于我国近20年来经济的腾飞和资本金融市场的放开。委托理财作为一种新兴的业务近几年也取得了蓬勃的发展。而市场主体的良莠不齐和法律、监管的缺位也使得因委托理财所引起的纠纷日渐增多。

委托理财实际上是一个存在于资本市场上的概念，目前在法律上还没有一个明确的界定。对委托理财的性质、受托人在没有代理委托理财资质的情况下与他人签订委托理财合同是否有效及保底条款合同效力等问题在实践处理过程中还都存在较大争议。本文试图就委托理财合同效力的问题作一个浅显的探讨。

在委托理财案件的审理过程中，各地法院对受托人在没有证券经营资质或超出营业执照上所规定经营范围的情况下与他人签订委托理财合同是否有效的问题存在不同意见：

第一种观点认为该类合同无效，理由是《证券法》第一百二十二条规定，未经国务院证券管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。委托理财应属特许经营业务，而要经营此类业务必须要经过有关部门的批准，取得相应的特许经营许可。无论是投资咨询公司、资产管理公司还是公民个人在同一时期内共同或分别接受社会上不特定多人委托从事受托理财业务，特别是进行集合性受托投资管理业务，该行为显然与其身份和资质不符。如果认定有效则可能会造成资金在极短的时间内积聚，大量违规资金进入市场，扰乱金融市场秩序和社会整体利益，与我国的金融市场政策背道而驰。因而认定受托人在没有证券经营资质的情况下与他人签订委托理财合同有效既无法律依据也无现实意义。

第二种观点认为该类合同有效，委托理财合同签订的双方主体适格，具有完全民事行为能力，且双方意思表示真实，内容也不违反法律的强制性规定，应当认定有效。《信托法》第二十四条规定受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。由此可见我国法律并没有明确禁止并没有禁止自然人、法人作为民事信托的受托人，《证券法》调整的是股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，因此不能以证券法第二十二条规定来认定该类合同无效。

对此笔者赞同第二种意见，认为该类合同有效。改革开放以来，我国的经济取得了飞跃式的发展，经济的快速发展使我国城镇居民和农村居民的家庭人均可支配收入也有了较大幅度的增长，从而使得居民的投资需求和资产保值增值的需求也在不断的增加，而银行一年定期的存款利率却在一直保持在3%左右，并没有太大变化，这并不能满足城乡居民投资和实现资金保值增值的需求。资本的逐利性决定了城乡居民必须要找一种更高收益的投资方式，金融和期货等高收益的理财产品就理所当然的成为了国民选择的对象。

众所周知，金融产品具有高收益高风险的特点，如果缺乏足够的金融知识和对金融市场的把握判断能力，就不能确保资金的保值增值。而我国城乡居民都刚开始富裕起来，对许多国人来讲，还缺乏投资理财的知识和经验，绝大多数国人并没有能力独自进行投资理财，这就需要有专业的理财机构及掌握专业知识的人员为其提供理财服务，在此背景下，委托理财的产生有其现实的意义。

委托理财的受托方在超出营业执照上所规定经营范围的情况下与他人签订委托理财合同是否违反合同法第五十二条第五款“违反法律、行政法规的强制性规定”呢？

最高人民法院1999年12月公布并实施的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为“最高法院合同法解释”）。该解释第10条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”按照最高法解释的意见，公司超出经营范围而签订的合同，只要不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营得规定，原则上应当认定有效，并不因 “超出”而无效。

公司登记经营的范围只是公司民事权利能力的一部分，并不是公司民事权利能力的全部，在经营范围之外，公司作为普通民事主体，依然具有民事权利能力，因而依然可以签订合同。合同是否有效，应从合同本身作判断，与公司是否“超出”经营范围没有必然联系。2006年1月1日实施的新《公司法》取消了旧《公司法》第11条 “公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定。这样一来，《公司法》上就没有明确要求公司必须在其经营范围内从事经营活动，那公司超范围经营的，如果没有违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的，就不再是违背了法律的强制性规定，因而其超出经营范围而签订的合同，也不因这种“超出”而当然无效。

委托理财业务是否是国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的业务呢？

支持该类合同无效的人认为该行为违反了《证券法》第一百二十二条规定。《证券法》第二条规定在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。由此可见证券法规范的是股票、债券的发行和交易。委托理财显然不是股票和债券发行。那么委托理财是不是证券法所规范的股票和债券交易的范畴呢？显然答案是否定的，《证券法》第三章所规范的交易是指股票和债券的交易场所、交易期限、转让方式、证券上市、信息公开等。《证券法》第一百二十二条规定，未经国务院证券管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务中的“经营”是指股票和债券的经营权，即股票、债券和其他证券的交易必须在依法设立的证券交易场所或国务院批准的其他证券交易场所交易。然而，委托理财的受托方是依法发行的股票、债券和其他证券所面向的投资者，他们“经营”的目的是通过投资股票、债券来取得收益，他们只不过是接受了别人的委托以自己或他人的名义来进行投资，本质上是一种“投资”行为，并非是股票、债券和其他证券的交易机构，也不享有股票、债券和其他证券的经营权，受托方的行为不属于《证券法》第一百二十二条所规定“经营”行为。因此，委托理财业务也不是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的业务。

综上所述委托理财的受托方在没有证券经营资质或超出营业执照上所规定经营范围的情况下与他人签订委托理财合同应属有效。

但现阶段委托理财还处于法律和监管的灰色地带，对委托理财的法律性质还没有一个明确的界定，而委托理财的法律性质直接影响到受托人和委托人权利义务的界定和委托理财风险的承担。在此情况下，还有众多的委托理财投资公司和个人没有接受投资理财委托的资质，也没有足够的金融知识和对金融市场的判断把控能力，但委托理财合同所涉资金数额巨大，委托理财投资公司和个人接受委托理财的所聚集的资产远远超过其自身的清偿能力，专业素质的缺乏与从事的资产管理业务所面临的经营风险极不对称，造成大量资金的亏损，也进一步加剧了委托理财纠纷的产生。

规范委托理财还需尽快出台相应的法律法规，从法律上明确界定委托理财的性质、市场准入规则和业务经营规范，同时加强行业监管，明确委托理财的监管部门，规范监管职责，促进委托理财规范有序发展。