浅议劳务派遣中的劳动合同解除和经济补偿、经济赔偿问题

【内容摘要】本文分析了我国《劳动合同法》在劳务派遣用工形式中劳动合同解除与普通劳动合同解除的不同适用规则，阐述了笔者对此问题上一些关键条文的理解；并由此引出了劳务派遣中劳动合同解除对劳动者利益可能造成不利后果的问题；最后就此提出了立法改进的建议。

【关键词】 劳动合同解除  经济补偿  经济赔偿  最低工资 

劳务派遣，通常是指劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣契约，在得到派遣劳工同意后，使其在被派企业指挥监督下提供劳动。^[1]我国《劳动合同法》在第五章的第二节对劳务派遣制度做了专门规定，《劳动合同法实施条例》也专设一章进一步细化了劳务派遣制度。但是，在劳动合同制度的具体实施过程中，对于劳务派遣制度的某些方面还存在不同的认识，甚至对于有些问题还找不到切实可行的法律依据。本文将就此展开论述。

一、劳务派遣中劳动合同的解除问题

在劳务派遣法律关系中，派遣单位是用人单位，被派企业是用工单位。劳务派遣的最大特点是劳动力雇用与劳动力使用相分离，派遣劳动者不与被派企业签订劳动合同，不发生劳动关系，而是与派遣机构存在劳动关系，但却被派遣至要派企业劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。^[2] 在此情形下，《劳动合同法》规定的用人单位可以解除劳动合同的条件能否适用于用工单位，就成了一个需要仔细研究的问题。

《劳动合同法》 第三十九条规定了用人单位对劳动者的过失性辞退的情形，第四十条规定了用人单位对劳动者的无过失性辞退的情形。笔者认为，《劳动合同法》第三十九条规定的因劳动者在试用期被证明不符合录用条件或劳动者有过错用人单位可以解除劳动合同的情形，同样适用于劳务派遣关系中。择其一分析之：《劳动合同法》 第三十九条第（二）项规定劳动者严重违反用人单位的规章制度用人单位可以解除劳动合同，同样的劳动者严重违反用工单位的规章制度用人单位也可以解除劳动合同。《劳动合同法》第四十条第（一）、第（二）项规定的情形也同样适用于用工单位。   

唯有第四十条第（三）项需要详加分析。根据该规定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，则用人单位可以解除劳动合同。此“客观情况发生重大变化”包不包括用工单位的客观情况发生重大变化，如用工单位破产、分公司或办事处撤销、需要经济性裁员或其他重大的客观情况变化。笔者认为，此问题需要具体问题具体分析：在用人单位与劳动者的劳动关系建立在先，劳务派遣发生在后的情形下，上述重大变化不能被认定为符合《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定；而在用人单位与劳动者的劳动关系建立的时间与劳务派遣的发生为同一时间的情形下，则可以被认定为符合《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定。因为只有在用人单位与劳动者的劳动关系建立的时间与劳务派遣的发生为同一时间的情形下，劳动者与用人单位才具备了将用工单位的客观情况变化纳入判断依据的基础，用人单位才有可能依据《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定解除劳动合同。当然如果可以解除劳动合同，用人单位还需要按照该条的规定，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。

    那么，是不是只要在用人单位与劳动者的劳动关系建立的时间与劳务派遣的发生为同一时间的情形下，用人单位就可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同呢？这就涉及到了《劳动合同法》第四十条与第五十条第二项如何协调适用的问题。《劳动合同法》第五十条第二项规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”。可见，在上述“用工单位破产”等情形下，劳动者可能会“无工作”，那么在无工作期间，按照《劳动合同法》的立法意图，用人单位需要“养着劳动者”，即“应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”。因此笔者认为，按照我国现行的关于劳务派遣的规定，《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“客观情况发生重大变化” 不包括用工单位破产、分公司或办事处撤销、需要经济性裁员或用工单位的其他重大的客观情况变化，在出现此类情形导致劳动者无工作时，用人单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。至于此种规定的合理性，笔者将在后文加以论述。

二、劳务派遣关系中对劳动者的经济补偿和经济赔偿问题

如前文所述，在劳务派遣法律关系中，被派遣劳动者在无工作期间，用人单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。劳务派遣单位不得因用工单位的“客观情况发生重大变化”而解除劳动合同。这一规定被普遍认为是有利于劳动者利益的保护，“限制劳务派遣这种用工形式不正常发展的有效手段之一。” ^[3]但笔者认为，在某些情况下，劳动者的物质利益在这一制度下反而得不到有效的保护。换言之，这一制度在某些情况下使派遣单位受益而使劳动者受损。

举例而言，假定王某于1998年7月1日起受聘于A公司，由B公司以劳务派遣形式将王某派遣至A公司驻甲市办事处工作。至2008年6月30日，王某已在A公司工作满10年，B公司与王某签订了无固定期限的劳动合同。2008年8月1日，A公司驻甲市办事处被撤销，A公司遂将王某退回B公司。2009年8月1日，B公司单方通知王某解除了双方的《劳动合同》。按照上文的分析，2008年8月1日至2009年8月1日期间， B公司须按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向王某按月支付报酬。假设王某在A公司工作期间的工资标准为每月5000元，甲市的最低工资标准为每月700元。那么，2008年8月1日至2009年8月1日期间， B公司向王某支付的报酬为每月700元，12个月共计8400元。2009年8月1日，B公司单方通知王某解除《劳动合同》后，按照《劳动合同法》第八十七条和四十七条的规定，须向王某支付的赔偿金为700元的23倍即16100元。B公司该两项支出合计24500元。而如果在2008年8月1日A公司驻甲市办事处被撤销时允许B公司依《劳动合同法》第四十一条的规定解除劳动合同，则应按照《劳动合同法》第四十七条的规定向王某支付经济补偿金，支付的标准为5000元的10.5倍即52500元。此数额明显高于上述B公司按照现行立法所支出的一年当地最低工资标准的工资加经济赔偿金的数额。

如此一来，按照现行《劳动合同法》，B公司在这种情况下虽然不能“合法”解除其与王某的劳动合同，但其非法解除劳动合同之后支付的经济赔偿金反而少于其“合法”解除后的经济补偿金。对于王某来说，其在遭遇非法对待时，所获的经济利益上的弥补不升反降。原因很简单，赔偿标准因为用人单位向劳动者支付了一年的当地最低工资而降低了。而用人单位这一年的支付行为完全是一种守法行为。换言之，劳动者在这一年的最低工资支付期内，只能坐等赔偿标准的降低和物质利益的损失而别无他法。

我们可以发现，现行《劳动合同法》的某些条文在上述情形下站在了其立法宗旨和原意的对立面上。一项原本意在保护劳动者利益的立法反而使劳动者利益受损。为此，笔者建议完善劳务派遣和经济补偿方面的立法：

将《劳动合同法》第五十八条第二款“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”修改为“被派遣劳动者在无工作时，劳动者可以解除劳动合同，劳动者不解除劳动合同的，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”；作为配套，第四十六条关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形增加一项作为最后一项：“劳动者依照本法第五十八条第二款的规定解除劳动合同的。”

[1]《中华人民共和国劳动合同法》起草小组编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，中国市场出版社，2007年7月第1版，第178页。

[2]同上。

[3]《劳动合同法及其实施条例使用手册》，法律出版社2008年10月第1版，第41-42页。