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律师文集

新公司法的实践

作者:王雨恩  时间:2011-12-30  浏览量 0  
 

2011年1月27日,最高人民法院作出法释(2011)3号司法解释,即“最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)”。该司法解释结合具体司法实践,对于公司设立过程中发生的合同债务、侵权之债的转移,出资未完成及抽逃出资的股东及其它高管、董事、实际控制人的法律责任,隐名股东的责任等责任分配进行明确规定,希望利益相关方(如债权人、受害人、股东、公司管理人员、实际控制人、投资方)认真阅读该司法解释,合理转移交易中的风险,避免不必要的损失。笔者的以下解析,显然有助于实现利益相关方的以上意图。

该解释明确了在公司设立过程中发生的债权债务及法律风险的归责与承担
1.公司设立中的合同之债
    对于发起人在公司设立过程中以设立公司为目的,签订的合同,不管名义是设立中的公司还是自己的名义,都可以将设立后的公司作为与发起人相同的合同一方,主张合同权利。
    不同的是,若是以发起人自己名义签订的合同,则需要公司的确认或公司实际承担合同(也就是说需要公司的承认),该合同才可约束公司;若是以设立中的公司的名义签订合同,则未为公司利益服务的合同是不能约束公司的(这一点需要公司举证来拒绝这样的合同。该规定在部分程度上堵塞了发起人假公济私、变相抽逃出资等损害公司利益的行为),除非在合同相对人及法官看来已经形成了一种表见代理之合理期待(这个需要合同相对人进行举证)。
总之来说,前者需要相对人举证该合同已经获得公司的承认,后者不需要相对人举证存在这种事实上的承认,该合同直接拘束公司。若公司拒绝,则需要举证该合同是发起人自私的行为,若抗辩成立,则相对人举证证明构成表见代理的反抗辩。
    这里是存在合同权利义务的移转。也是说一旦在法律上完成这种移转,就意味着发起人退出了其签订的该合同。所以这里还存在了一个合同相对人选择责任承担主体的问题。
    以上公司设立成功后的情形。若公司设立失败,那么期间发生的费用和签订的合同该如何对待,各发起人之间的责任分担又是怎样的呢?
    该解释明确,公司设立失败后,各发起人对已经发生的费用和债务承担连带责任。这也是说,在产生的费用和债务面前,在债权人看来,各发起人被绑定在了一起。而各发起人之间的分担,则首先要看各发起人对责任的承担比例之约定,这个约定可能是口头的,也可以是书面的;如果没有该约定,则推定按照出资比例确定;尚未约定出资比例的,按照均等份额分担。
    另外,法律为了督促各个发起人的勤勉尽责,还引入过错归责制度,即有过错一方会承担与其过错相应的责任。
2、公司设立中的侵权之债
    对于发起人在公司设立中给他人的人身权和财产权等造成的损害,受害人可以向成立后的公司主张侵权赔偿责任;受害人可以向未成立时的全体发起人主张连带赔偿责任。而在公司和发起人内部之间则有过错归责的原则指引责任的分担。

3、明确了出资义务完成的判断依据及未出资时的法律救济措施

出资与股东的身份紧密因果相连,是否出资,出资是否完成,将作为判断是否是股东身份,是否可以使用股东权利的全部根据所在,并可以此对抗记载于股东名册和公司章程并办理相应登记的对立性证据。
    该部分主要要解决的问题,如何判断出资义务已经履行完成?

出资人何时可以行使股东权利(如选举权、被选举权、利益分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等)?该解释对以下几种特殊情况的法院处理措施进行了规定。
该解释认为,出资行为涉及财产权的转让,适用财产权转让的法律,指《物权法》。当出资人对自己不享有处分权的财产(包含了违法犯罪所得)出资时,法官可以参照适用物权法的善意取得制度。
从出资形式上看,如果出资的财产是土地使用权,那该出资本身除了应当变更登记土地使用权外,还应当是没有权利负担。否则是未全面履行出资义务的行为,债权人、公司或其它股东可以要求该出资人限期履行(于此看,土地使用权是不能有权利负担的。对于作为出资形式的其它权利如知识产权则可以有权利负担。只是这种权利负担,在财产评估时肯定会被考虑进去);若出资的财产权是非货币资产,需要评估而未评估的,人民法院不直接认定该出资人未履行出资义务,而是在委托评估后根据评估结果再做评断,若非显著低于标识出资额,应当认定为已经全面履行出资义务。
     如果财产权的出资不但需要实际交付使用,还需要变更登记,如房屋、土地使用权、商标权、专利权,则在出资人全面履行了出资义务后,股东权利可以在出资财产实际交付给公司使用时行使股东权利。
    出资的另一财产形式股权,除了上述规定外,该解释确立了对于股权出资义务的完成需要同时具备的四个条件:有处分权、无瑕疵、转让手续、已经评估。

如果出资人未全面履行出资义务,该如何救济公司、其它股东和债权人呢?
公司、其它股东可以要求其全面履行出资义务。该请求不受时效限制。
    债权人可以要求其在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。请注意,清偿顺序是公司先清偿,该出资人后清偿,其承担的是一种补充赔偿责任。这个制度的另外一个限制是:后提相同请求的债权人的这种主张将因该出资人或股东已经承担该责任而不被法院支持。
    上述未完成的出资相应的股权发生转让时,知道或应当知道的受让人一并承担上述责任。
若未履行出资义务发生于增资时,则会将上述责任追加到未尽职责的董事、高管人员身上。
    对于未出资的股东,公司在催告其在合理期限内完成出资而其拒不缴纳时,公司可以召开股东会开除该股东,然后办理减资或其它股东或第三人的认购手续。

从程序上讲,原告只须举证合理怀疑的表面证据证明被告未全面履行出资义务,则被告为完成抗辩必须证明自己已经全面履行了出资义务。对于出资完成后发生的事件,比如市场变化或其它客观因素导致出资资产贬值,则该风险已经转移给公司。

4、完善了抽逃出资的法律责任及扩大了承担主体
新公司法第三十六条规定,公司成立后,股东不得抽逃出资。
新公司法第二百零一条规定,公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃出资的,由公司登记机关责令改正,处以抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。抽逃出资属于出资完成后发生的事情,不属于未全面履行出资义务的情形。对于抽逃出资的发起人、股东的民事责任一直缺位。
该解释结合司法实践中已经成熟的抽逃出资的经验,确立了四个抽逃出资的常见方式,并以一兜底项完成对抽逃出资的定义。
对于抽逃出资,法律给利益相关方(公司、其它股东、债权人)的救济路径是:
公司、其它股东要求其返还出资本息;该请求不受时效限制。
债权人要求其在公司不能清偿的债务范围内和抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任;协助抽逃出资的其它股东、董事、高管和实际控制人将对以上责任承担连带责任。与上面相同,它的限制也在于,后提相同请求的债权人的这种主张将因该出资人或股东已经承担该责任而不被法院支持。
对于抽逃全部出资的股东,公司在催告其在合理期限内完成出资而其拒不返还时,公司可以召开股东会开除该股东,然后办理减资或其它股东或第三人的认购手续。
此外,对于代垫资金协助发起的第三人在验资后抽回出资的行为是否构成抽逃出资呢?该解释认为,当发起人没有同时补足充实出资的,第三人与发起人形成共同抽逃出资的行为,如上所述向利益相关方承担相应责任。法律对验资后抽回的行动予以了附条件的承认,也部分保护了那些代理公司的利益。

有限公司中实际出资人与名义出资人之间的合同之效力判定适用合同法解释在合同法的角度上承认了这种合同的法律效力,虽然有人指责此为那些不法巨额财产的拥有者继续掠夺盈利大开了方便之门并在一定程度上不恰当地保护了富人的隐私。实际出资人可能会成为公司法规制的实际控制人。
    但实际出资人并不能像其它股东一样明正言顺地走向前台,因为有限公司中的人合性会制约着他。另外一个不利点在于他把自己的股东权利包括股权交给名义股东管理,便难免因物权法中的善意取得制度而失去股东权益。
    对于名义股东来说,他不可能把名义股东作为对抗债权人行使第二条中相应请求权的抗辩,因为股东登记的公示公信的法律效力,除非他能证明他是被冒名的而不是名义上的。不过他可以之后向实际出资人追偿。