争议焦点： 行为人违反法律规定，出版非法互联网出版物，牟取巨额非法利益，情节特别严重的，该如何论处？

    董杰、陈珠非法经营案

　　被告人董杰。2007年12月8日，因涉嫌破坏计算机信息系统罪被江苏省南京市公安局直属分局刑事拘留，2008年1月15日经江苏省南京市江宁区人民检察院批准被逮捕， 2008年3月7日被取保候审。2009年4月7日，江苏省南京市江宁区人民法院决定对其取保候审，同年10月7日决定对其继续取保候审。 2010年11月27日经南京市江宁区人民法院决定对其执行逮捕。

　　被告人陈珠。2007年12月8日，因涉嫌破坏计算机信息系统罪被江苏省南京市公安局直属分局取保候审。2008年12月29日，经江苏省南京市江宁区人民法院决定对其取保候审，2009年6月29日决定对其继续取保候审。2010年12月27日经江苏省南京市中级人民法院决定对其取保候审。

　　被告人董杰、陈珠非法经营案，由南京市公安局直属分局于2007年11月27日立案侦查， 2008年5月5日侦查终结。同日，南京市公安局直属分局将案件移送南京市江宁区人民检察院审查起诉。南京市江宁区人民检察院受理案件后，在法定期限内告知董杰、陈珠有权委托辩护人等诉讼权利，依法讯问了董杰、陈珠，听取了辩护人的辩护意见，审查了全部案件材料。因案情重大复杂，案件三次延长审查起诉期限各半个月，二次退回公安机关补充侦查。2008年11月 19日，南京市江宁区人民检察院对董杰、陈珠以非法经营罪，依法向南京市江宁区人民法院提起公诉。被告人董杰、陈珠的犯罪事实如下：

　　被告人董杰、陈珠在玩网络游戏过程中，了解到利用非法外挂程序可以替游戏玩家代练升级并可从中牟利，遂购买了数十台电脑，申请了 QQ号、银行账号、客服电话和电信宽带，向他人购买外挂经营代练升级。2006年9月至2007年春节，董杰、陈珠雇用人员在其居住的南京市江宁区麒麟镇绿色家园30幢2号，通过使用向他人购得的名为“小金鱼”的外挂，帮助热血传奇游戏玩家升级并牟利。2007年3月，董杰、陈珠又通过互联网向他人购得名为“冰点传奇”的外挂程序，以“土人部落工作室”的名义，雇用员工在上海盛大网络发展有限公司经营的热血传奇游戏中以每周80元、每月300元的价格帮助玩家使用“冰点管家”外挂程序代练升级，先后替一万多个热血传奇游戏账户代练升级。自 2007年3月至2007年12月7日，董杰、陈珠接受来自全国各地游戏玩家汇入的资金共计人民币1989308．6元。

　　因被告人董杰、陈珠所使用的“冰点传奇”外挂程序绕过了正常的游戏客服端与服务器端之间的通讯协议，使上海盛大网络发展有限公司计算机系统中的客户认证功能丧失，从而干扰了热血传奇游戏的正常运行。同时，又因破坏了网络游戏规则的均衡和公平，引起了众多游戏玩家的不满和投诉，严重影响了上海盛大网络发展有限公司的生产经营秩序。

　　2008年12月26日，南京市江宁区人民法院依法组成合议庭，公开审理了此案。法庭审理认为：

　　被告人董杰、陈珠以牟取利益为目的，违反国家规定，未经国家主管部门批准，也未获得上海盛大网络发展有限公司许可和授权，将明知是破坏他人享有著作权的互联网游戏作品技术保护措施并修改他人游戏作品数据的非法互联网出版物“外挂软件”使用到上海盛大网络发展有限公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿代练经营活动，牟取了巨额非法利益，侵害了上海盛大网络发展有限公司的合法权益，属于出版非法互联网出版物的行为，具有严重的社会危害性，构成非法经营罪。

　　上海盛大网络发展有限公司是经中国新闻出版总署许可的经营游戏作品互联网出版业务的公司，其所经营的热血传奇游戏是经过中国国家版权局合法登记的游戏软件，受国家著作权法的保护，而本案中二被告人购买、使用的“冰点传奇”外挂程序软件在出版程序上没有经过主管部门的审批，违反了《出版管理条例》的规定，在内容上也破坏了热血传奇游戏的使用用户在服务器上的内容，不仅违反了《信息网络传播权保护条例》的相关规定，而且侵犯了著作权人的合法权益，被《出版管理条例》、《互联网出版管理暂行规定》所禁止，属于《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条所规定的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。本案中二被告人购买了电脑，聘用了工作人员，先后替一万多名不特定人使用非法外挂程序进行代练，并收取费用，客观上是对该非法外挂程序的发行、传播，属于出版非法互联网出版物的行为，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应当以非法经营罪定罪处罚。公诉机关指控被告人董杰、陈珠犯非法经营罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人董杰起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人陈珠起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。

　　2010年12月9日，南京市江宁区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十二条，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第一项的规定，作出如下判决：

　　一、被告人董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币160万元。

　　被告人陈珠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币140万元。

　　二、作案工具、非法所得予以没收。

　　一审宣判后，被告人董杰、陈珠提出上诉。

　　江苏省南京市中级人民法院依法组成合议庭审理了该案，法庭审理认为：

　　上诉人董杰、陈珠违反法律规定，未经上海盛大网络发展有限公司许可和授权，非法将外挂软件使用到上海盛大网络发展有限公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿性代练，牟取了巨额非法利益，其行为侵害了上海盛大网络发展有限公司的合法权益，属于出版非法互联网出版物的行为，具有严重的社会危害性，构成非法经营罪，且情节特别严重。在共同犯罪中，董杰起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。陈珠起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据充分，罪名准确，对二上诉人主刑量刑适当，应予维持；但罚金刑量刑不当，应予改判。

　　2011年5月10日，江苏省南京市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十二条，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第一项的规定，作出如下判决：

　　一、维持南京市江宁区人民法院一审刑事判决对上诉人董杰、陈珠定罪及量刑主刑部分，即：一、被告人董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年；被告人陈珠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；作案工具、非法所得予以没收。

　　二、撤销南京市江宁区人民法院一审刑事判决对原审被告人董杰、陈珠的量刑附加刑部分，即被告人董杰判处罚金人民币160万元；被告人陈珠判处罚金人民币140万元。

　　三、上诉人董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币30万元；上诉人陈珠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币20万元。