唐家春律师

挂靠的特征及法律风险防范

所谓工程挂靠是指：挂靠者（单位或自然人）利用被挂靠单位的名义（通常包括企业名称、资质、公章和信誉）与建设单位签订建设工程承包合同或承揽建设工程任务，并向被挂靠单位缴纳一定比例费用的经营合作行为。

根据该定义，工程挂靠的特征表现为： 1、实际施工人即挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格，但没有与建设项目的要求相适应的资质等级；2、挂靠人向被挂靠人交纳一定的管理费；3、不实施管理，被挂靠企业只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费”而不实施管理。

二、法律评介 《中华人民共和国建筑法》规定：“凡转让、出借资质证书或以其他方式允许其他单位或个人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程。”“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”可见，法律将工程挂靠界定为禁止性行为。

三、被挂靠企业的风险评估工程挂靠因其违法性和管理上的缺位，必然蕴含极大的风险。这种风险寓于挂靠双方所可能承担的行政法律责任和民事法律责任之中。根据我国《建筑法》、《民法》、《合同法》及相关规章，我们将被挂靠企业所可能承担的责任分类表述如下：（一）行政法律责任我国《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正。没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书……”特别提醒：1、违法所得，对被挂靠方来说，指其收取的管理费及因挂靠获得的其他利益；2、没收违法所得与罚款实行并处，按相关规定，罚款的上限可达工程造价的4%。可见，法律对工程挂靠的处罚是相当严厉的。（二）民事法律责任所谓民事法律责任，是指挂靠项目在运营中发生的对外和对内的债务偿付责任，包括：1、建筑产品质量责任，根据《建筑法》第六十六条规定：“……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”特别提醒：工程质量损失包括两个方面：（1）建筑产品本身的投资损失；（2）建筑产品因其质量问题造成的人员伤亡和其他物质损失，如綦江彩虹桥垮塌造成的人员伤亡和车辆等物质损失。在工程挂靠的情况下，由于实际施工人即挂靠人追求短期利润最大化以及管理实力上的重大缺陷，掺杂使假，偷工减料，不按规范施工的情况屡屡发生，如此放大了被挂靠企业的质量责任风险。一次特大质量事故完全可能使被挂靠企业陷入灭顶之灾。2、工期违约责任按合同约定期限完工，是施工方的主要义务。如果实际施工人即挂靠人因其资金和管理跟不上导致工程拖期（这种情形经常发生），根据合同相对原则，其工期违约责任－－有时这种责任金额是相当巨大的，将首先落在被挂靠企业头上。3、对外欠款责任在项目实施中，如果挂靠人以其自己的名义签订购买材料合同和租赁等经营性合同，相关的债务责任由其自行承担。但在实际操作中，由于被挂靠企业的商业信誉度更高，更容易获得供应商认同，因此，挂靠人往往以被挂靠企业的名义，或者以其代理人（如××公司项目部经理等等）的身份对外签订合同，由此形成的对外债务，毫无疑问由被挂靠企业承担，然后再由被挂靠人向挂靠人追偿。在现实生活中，一些不讲诚信的挂靠人正是利用这一点，恶意拖欠材料费、租赁费，甚至私刻印章骗取财物，给被挂靠企业造成严重损失。4、民工工资及安全事故责任根据相关法律规定，民工工资及工伤事故赔偿责任，均由挂靠双方承担连带赔偿责任。需要着重提出的是：有很多建筑企业管理人士在认识上存在一个误区，即认为只要在合同上写明一切经济责任和法律责任均由挂靠人承担，自己就能够免责。实际上，这种约定不能对抗任何第三人。

四、趋势预测笔者有充分的理由相信，在今后一个相当长的时期内，工程挂靠仍将大行其道。理由如下：1、工程挂靠的制度基础没有改变。对于工程挂靠、非法转包和违法分包的制度根源，学界比较一致的看法是归结为严格的建筑企业资质管理制度以及这种管理制度设定的较高的市场准入门槛。为了克服体制上的障碍，以追逐利润为唯一目的的资本，必然会寻求与资质资源相结合，于是工程挂靠应运而生。尽管有许多学者和专业人士呼吁改革建筑业资质管理体制，将目前对企业的资质管理体制转变为对建筑师的资质管理模式，以便更充分有效地利用社会资源促进资本的自由流动，但从目前关于建筑法的修改讨论情况看，还看不到管理松动或管理方式转变的迹象。2、最新立法强化了对实际施工人的权利保护。按照法律规定，工程挂靠即借用他人名义签订的施工合同无效。但是于2005年1月开始实施的最高人民法院的相关司法解释，有两点值得我们高度注意，按照该司法解释：第一，施工合同无效，但如果工程质量合格，可以按合同约定结算工程款，即“无效合同按有效结”；第二，遇工程款拖欠，实际施工人即挂靠人有权起诉被挂靠企业，还可以在工程款尚未支付的范围内，向发包人主张权利。也就是说，按照上述司法解释，挂靠人对工程款的所有权被进一步明确，其权利受损后寻求司法救济的渠道进一步畅通。如此规定虽然是一种进步，但客观上对工程挂靠有一种鼓励效应。

五、风险控制 一方面，工程挂靠违法，且包含巨大风险，另一方面，工程挂靠又大行其道，且经久不衰，甚至愈演愈烈，这就是中国建筑市场的现状。对于具有资质资源优势的大中型建筑企业来说，怎样看待和应对这个现状，这个问题即使不能说关系企业生存或死亡，至少也必须提高到企业战略的高度加以思考。如果我们因其违法性和风险巨大而放弃阵地，退出竞争，似乎有悖于“适者生存”的市场法则。但是如果我们在竞争的压力和利益的诱惑下，只是简单地不加选择地适应“现状”，那又无异于“饮鸩止渴”，后果也许更加严重。能不能找到一种方法，既能充分有效地运用“工程挂靠”背后巨大的资源效应（项目资源，资金资源、社会人脉资源），同时也能将其“违法”的糟粕扬弃掉，把风险控制住？这个问题，与其说是一个理论问题，倒不如说是一个操作的实务问题－－一个风险控制系统的问题。根据笔者的代理实践和经验，具有资质优势的建筑企业与具有项目和资金优势的单位或个人合作，在确保合作的合法性和风险控制方面，可供选择的措施包括但不限于：1、理清承包合同关系，切实将工程挂靠纳入企业内部承包体系“工程挂靠”，说到底，不过是资质与项目和资金资源结合的一种形式。立法上之所以把“工程挂靠”列为禁止之列，是因为在这种形式下，资质与项目和资金的结合仅仅是表面的，即实际施工人不具资质，而具备资质的一方则不实施管理。由于管理上的缺位不能保证建筑产品的质量，而质量则事关国计民生，因此，从质量管理的角度，立法上禁止“工程挂靠”。这是立法的本意。但是，如果我们把资质、资金和项目等各项资源的整合切实纳入企业内部承包体系，从根本上解决“管理缺位”，解决质量安全问题，如此则从根本目的上，与以质量管理为出发点和归结点的立法本意，并无重大的区别。早在1987年，国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第2条就规定，施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制。可按单位工程承包，实行独立核算，自负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的权责利关系。由此可见，施工企业各种形式的内部承包，包括自负盈亏、内部独立核算，即所谓的内部全额风险承包，均有其法律基础，合法有效且受法律保护。实际上，从经济学的角度分析，企业内部全额风险承包的承包人，与工程挂靠下的承包人，在权利和义务方面，已经没有实质性的区别，即都是自筹资金，自负盈亏，自担风险，都要向施工企业缴纳一定比例的管理费，并享有项目经营自主权。差别只是在于，内部承包的承包主体，是本单位人员，而“工程挂靠”的承包人，则是外部人员。正是由于权利义务的趋同性，以至于在司法实践中，我们很难区分“工程挂靠”和“内部承包”。为此，建设部2004年第124号令指出：项目负责人、技术负责人、核算负责人、质管人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同挂靠。但是，在劳动力自由流动的现今体现下，通过劳动合同关系的建立，把外来人员纳入“本单位人员”，并不存在任何体制或操作上的障碍。当然，我们建立这样一种劳动合同关系，并不只是为了满足内部承包的法律特点，解决资质与资本结合的形式合法问题，而是要在建立劳动关系的基础上，把项目承包切实纳入企业内部承包体系，强化施工管理特别是质量管理，从根本上解决“管理缺位”的问题。2、整合企业组织结构以强化管理、控制风险。根据笔者的调查、在江苏、浙江以及本地一些拥有资质资源的施工企业，有一种操作模式颇有借鉴意义：企业将确有实力且讲诚信的资本或项目的所有人纳入旗下，组建分公司，按照企业内部制度实施管理。这显然是一种双赢的模式：对资本的所有人来说他获得了一个稳定的资质平台，提高了自身的信誉度，对拥有资质的企业来说，不仅可以切实地把“工程挂靠”纳入内部承包体系，解决行为的违法性，同时也是通过这样一种开放的体制模式，最大限度且合法有效地整合、运用社会资源，以求得自身的发展壮大。3、在合同即施工承包合同约定：所有工程款必须进入施工企业指定账号，否则，视为发包人履行合同不符合合同约定。现实中，实际承包人直接从发包方领取款项卷款而逃的案件屡屡发生，给施工企业造成巨额损失。因此，施工企业应该通过相关合同和实际操作，确保工程款进入企业账户。4、加强财务监控，确保工程款不被挪作他用。有一些施工企业，虽然也做到了收入入账，但在支出上不加监控或监控不力，导致不讲诚信的承包人有机可趁，套取资金不用于项目，留下一堆烂账由企业承担。因此，对承包项目的支出，应该纳入企业的财务体系，根据相关合同，票据核定支出，相关的财务支出，应由企业代为支付和管理，绝不能放任不管。5、加强对承包人的授权管理和项目印章管理，限制直至禁止私自以项目部的名义对外签订合同企业所属项目部要不要制作项目印章，历来是一个有争议的问题。依笔者之见，工程项目部只是企业组织施工、进行现场管理的职能机构，并非合同主体，因此，并不需要制作项目印章。但在实际操作中，很多施工企业仍然应承包人要求，制作项目印章，交其使用，导致一些不法之徒滥用企业项目部名义，随意对外签订合同，甚至私下收取各种名义的保证金，骗取财物，最终给企业造成严重损失。因此，施工企业在确定项目承包关系时，对外签订合同的授权以及项目印章的管理一定要从严。企业可以授予承包人在项目所需的范围内，对外洽商经营性合同，但为加强管理控制风险计，合同的签订（包括以项目部的名义签订合同）须加盖企业印章，并报企业备案，禁止私下以项目部名义或代理人名义签订合同。如果一定要印制项目印章，也须注明不得用于签订合同，印章必须备案，以防居心叵测之徒私刻印章。6、设定担保无论是收入入账，还是强化财务支出管理，都不能完全控制住风险。对于不讲诚信的承包人，他可能通过做假账，造假合同套取资金。另一方面，为预防承包人无力或拒不承担亏损责任，作为一种补充手段，企业可要求承包人选择下列形式的一种或几种，向企业提供担保：1）以自有或第三人资产设定抵押；2）找有实力的第三人提供保证；3）向企业缴纳履约保证金；4）银行出具保函。7、保留合同解除权对企业来说保留合同解除权的意义在于取得主动，控制风险和损失进一步扩大。在工程实践中，常常发生承包人层层转包渔利，工程质量无法保证，以及工程因资金或承包人的其他原因停顿，企业可能承担巨大的违约责任，此时，企业依合同主动行使解除权，实为控制风险之举。除上述措施外，施工企业还可通过要求承包人按法律的强制性要求参加工程保险，缴纳民工工资保证金等方式等进一步控制风险。

六、操作中的注意事项：过往的经验教训表明：具有资质优势的施工企业，要把项目承包的风险控制落到实处，必须：1、在企业内部形成人员、制度和责任三落实的管理格局。2、在总结本企业既往的经验教训的基础上，通过调研和可行性研究，制订企业项目内部承包合同示范文本，以指导合同的洽商和履约管理。正是通过制订条款完善、内容严密、具有可操作性的示范合同文本，我们解决承包人的主体资格问题，把风险管理的各项制度和措施固定下来，界定项目承包双方的各项权利和义务，最终达成风险控制目标。

唐家春律师

2014年3月2日