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律师信息
  • 姓名 : 张志娟律师
  • 电话 : 189****0480
  • 职务 :
  • 机构 : 陕西方强律师事务所
  • 证号 : 16101201011318153
  • 邮箱 : zzj****126.com
  • 地址 : 西安市小寨东路百隆广场A座17楼
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代理协商与谈判
作者:张志娟发布时间:2019-03-14 浏览量:0

民事诉讼公民代理制度是我国一项重要的诉讼制度,在保障当事人诉权和推动法治建设方面发挥着巨大的作用。当今社会正处于转型变革时期,各种矛盾纠纷日益突出,当个人用合法方式不能解决纠纷时就可以将纠纷诉诸于法院,由法院依据法定程序以及法律的相关规定做出裁判,但是当事人往往都法律意识淡薄,他们不了解法律的相关规定,继而无法充分的维护自己的合法权益,因此诉讼代理制度就显得尤为重要。诉讼代理制度作为委托诉讼代理制度的一部分,其目的就是解决司法专业化与司法民众化的双重困境,同时为诉讼能力不足的当事人提供法律服务保障。那么在诉讼代理中代理人应当如何去充分有效的维护当事人的合法权益呢,以下进行具体阐述。

一、何为代理?

代理是代理人以被代理人名义实施的、其法律效果直接归属于被代理人的行为。我国关于民事诉讼代理制度有三种类型,分别是法定代理、指定代理、委托代理,其中,法定代理是我国代理制度所规定的一种法定形式,它是基于亲属关系所产生的;指定代理是根据人民法院或者其它制定机关的制定而进行的代理;委托代理则是指基于被代理人的委托授权而发生代理权的代理。这里所说的诉讼代理制度中的代理主要是委托代理,民事诉讼委托代理制度是民事诉讼中的一项基本制度,根据立法上的规定,民事诉讼委托代理制度是指基于当事人及其法定代理人的委托,以被代理人的名义参与诉讼活动,承担一定的诉讼权利和义务等一系列制度的总称。在理解民事诉讼委托代理制度的内涵时,要注意以下几个问题:

1.代理人要以被代理人的名义进行诉讼活动。因为诉讼代理的目的在于维护被代理人的合法权益,因此只能以被代理人的名义进行诉讼,而不能以自己的名义进行诉讼。                         

2.诉讼代理人必须有诉讼行为能力的人。没有诉讼行为能力的人,不能作为诉讼代理人。在诉讼中,如果诉讼代理人丧失了诉讼行为能力,也就丧失了诉讼代理人的资格。

3.在代理权限内实施诉讼行为。诉讼代理人的代理权限,来源于法律规定或当事人的授权。凡是超越代理权所实施的诉讼行为,都是无效的诉讼行为,不能产生诉讼法上的效果。

4.诉讼代理的法律后果由被代理人承担。代理人以本人的名义与第三人从事民事行为,由此产生的法律效果完全归属于本人。这就是说,代理人在代理权限内以被代理人名义所实施的民事行为,由此而形成的权利义务应当由本人承受,相应的民事责任也要由本人而不是代理人承担。

5.在同一诉讼中,不能代理双方当事人。在诉讼中,双方当事人的利益是对立的。同时为双方当事人的代理人,可能会损害一方当事人的利益。

6. 委托代理人行使权利以当事人的授权为基础。民事代理主要分为法定代理、指定代理以及委托代理,法定代理主要是基于当事人与被代理人之间的亲属关系,依据法律的明确规定产生的;指定代理则是为了更好地保障当事人的诉讼权利给予的法律上的明确保护;相较于前两种代理方式,委托代理则是基于当事人明确授权来获取独立的诉讼参加人的地位。

7. 委托代理人权利的行使受当事人授权范围的限制。在民事诉讼活动中,当事人的诉讼权利主要分为两大类:一类仅涉及程序性的事项,如管辖权异议、申请回避等,无需当事人的特别授权即可享有另一类是直接处分实体权益的事项,如代为承认、变更、放弃诉讼请求等,需要当事人的明确授权。特别需要注意的是,在授权委托中的“全权代理”字样仅能视为普通授权,实体性权益的处分仍需具体提出。

8. 委托代理人并不能完全取代被代理人的意志。当委托代理人与当事人之间的意志发生冲突时,不能因为授权而屏蔽被代理人的权利。当事人的权利仍然高于委托代理人,甚至还可以在法院的同意下更换委托代理人。

 

二、与诉讼代理制度相关的法条

《民事诉讼法》第四十九条第一款:当事人有权委托代理人,提出回避申请,收集、提供证据,进行辩论,请求调解,提起上诉,申请执行。

第五十八条:当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

下列人员可以被委托为诉讼代理人:

(一)律师、基层法律服务工作者;

(二)当事人的近亲属或者工作人员;

(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

第五十九条:委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。

授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。

侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书,必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明;没有使领馆的,由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明,再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明,或者由当地的爱国华侨团体证明。

第六十条:诉讼代理人的权限如果变更或者解除,当事人应当书面告知人民法院,并由人民法院通知对方当事人。

第六十一条:代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。

第六十二条:离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意思的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第八十七条:根据民事诉讼法第五十八条第二款第三项规定,有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的,应当符合下列条件:

(一)社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织;

(二)被代理人属于该社会团体的成员,或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域;

(三)代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围;

(四)被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。

专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐,可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第八十八条:诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外,还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料:

(一)律师应当提交律师执业证、律师事务所证明材料;

(二)基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料;

(三)当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料;

(四)当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料;

(五)当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料;

(六)有关社会团体推荐的公民应当提交身份证件和符合本解释第八十七条规定条件的证明材料。

《民法总则》第一百六十二条代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力。

第一百六十四条代理人不履行或者不完全履行职责,造成被代理人损害的,应当承担民事责任。

代理人和相对人恶意串通,损害被代理人合法权益的,代理人和相对人应当承担连带责任。

第一百六十五条:委托代理授权采用书面形式的,授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由被代理人签名或者盖章。

第一百六十九条:代理人需要转委托第三人代理的,应当取得被代理人的同意或者追认。

转委托代理经被代理人同意或者追认的,被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人,代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。

转委托代理未经被代理人同意或者追认的,代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任,但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

第一百七十三条有下列情形之一的,委托代理终止:

(一)代理期间届满或者代理事务完成;

(二)被代理人取消委托或者代理人辞去委托;

(三)代理人丧失民事行为能力;

(四)代理人或者被代理人死亡;

(五)作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。

《民法通则》第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。

依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。

第六十四条代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

委托代理按照被代理人的委托行使代理权,法定代理人依照法律的规定行使代理权,指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。

第六十五条民事法律行为的委托代理,可以用书面形式,也可以用口头形式。法律规定用书面形式的,应当用书面形式。

书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由委托人签名或者盖章。

委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。

第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。

代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。

第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。

第六十七条代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。

第六十八条委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

第六十九条有下列情形之一的,委托代理终止:

1. 代理期间届满或者代理事务完成;

2. 被代理人取消委托或者代理人辞去委托;

3. 代理人死亡;

4. 代理人丧失民事行为能力;

5. 作为被代理人或者代理人的法人终止。

 

三、代理协商谈判的价值及准则

1. 代理人的谈判协商是适应法律专业化的需要。随着经济的发展以及法治社会的进步,越来越多的行业领域面临法律问题,包括金融领域、知识产权领域等。可以看到,这些领域的诉讼活动不但涉及最基本的诉讼技巧与专业的法律知识,还涉及经济上的、技术上的高度精密的专业内容,这就可能使得当事人行使诉讼权利时受到自身条件不足的限制,这样,法治的进步反而阻碍了当事人诉讼权利的行使,使正义得不到彰显。在这样的现实情况下,民事诉讼委托代理制度就应运而生了。

2. 代理人的谈判协商可以促进追求公正与效率的终极目标。公正与效率是所有诉讼活动都意图实现的终极目标。而在诉讼活动中,实现公正与效率的最大助力就是当事人自身,提供有效的、具有针对性的证据材料,合理的诉讼主张,正确地处理自己的各项权利等。而当事人的能力毕竟是有限的,这就需要具有一定专业技能的委托代理人来代为诉讼,配合引导当事人的各项活动,以达到诉讼活动合理有序地进行。

3. 代理人须充分保障当事人的诉讼权利。一方面,在诉讼活动中,无行为能力人和限制行为能力人作为一方当事人,其诉讼权利应该得到充分行使,这就要借助委托代理人的力量;另一方面,诉讼活动具有专业性的特征,需要具备一定的诉讼技巧以及丰富的法律知识的人参加诉讼帮助当事人去协商谈判,而一般情况下,当事人往往是普通民众,并未接受法律专业培训,这就使其在协商谈判时不能准确充分表达自己的诉求,权利就得不到充分保护。委托代理制度的存在恰好能弥补这方面的不足,具有法律专业技能以及诉讼技巧的委托代理人能够配合和引导当事人进行协商谈判,充分保障其合法的权益。

4. 代理人可以促进人民法院的审判活动顺利进行。民事诉讼活动有其特有的程序规定,程序合法也是其重要的价值追求。在司法实践中,往往是律师作为委托代理人来代理诉讼活动,熟谙程序法、具备法律素养的律师在进行协商谈判中往往能够提出一些中肯的法律意见,推动审判活动的进行,并且能够遵守特定的程序规则,一定程度上减轻了法官的负担,能够促进诉讼活动高效有序地进行。

5.代理人要在授权范围内进行诉讼活动。代理人因为是代表交易主人在授权范围内参与谈判,因此他十分注意自己被授予权限的界限,一般都谨慎地、准确地在委托范围之内行事。否则一旦超越权限,签订的合同也就无法履行或兑现,他自身也难负起责任。有时这一特点也被作为一种谈判策略,必要时向谈判对手强调自己的谈判代理人的谈判地位,间接地向对方施加压力。

6.代理人工作要主动。由于代理人的特殊地位,客观上决定了他在态度上要积极,在工作上要主动,否则,委托人就不会真正放心,不可能给予他更大的谈判权限,也不可能让对方感到委托人的实力地位和最终达成协议的可能。



文章材料收集者:万娅娅

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