律师量刑规范化培训教案

尊敬的各位律师同仁：

大家上午好！

首先我要感谢律师协会为我提供了这样一个向律师学习、与律师交流的机会。我曾经历过司考并时时有改行做律师的冲动，因此怀有深厚的律师情结。辛普森一案的辩护人、美国家喻户晓的刑事辩护律师艾伦∙德肖微茨有一句很经典的话：在我看来，没有一个头衔比辩护律师更崇高可敬了。我非常赞同此言。在我国当下的司法体制、司法理念、法治水平下，在控辩双方的博弈中，面对强大的国家追诉机关，应该说辩方始终处于弱势地位。因此，保障被告人的人权，绝不能离开靠师的帮助。如同法官在兼顾法律效果与社会效果、控方意见与辩方意见中倍受煎熬一样，律师在生存与尊严、维护公正与关注委托人法益之间同样倍受煎熬。我始终认为律师是维护社会公正的一个不可替代的力量。因此，有机会与在座的各位律师精英交流，我深感荣幸，十分珍惜此次机会，将尽我所能，把量刑规范化的知识体系给大家作一个简约但全面介绍。

量刑失衡，不仅仅在我国普遍存在，就是在英美这样法治发达国家也不例外，美国也有个《量刑指南》，就是为了解决量刑失衡的问题。可以说这是一个在世界范围内悬而未决的难题，被刑法学界称之为刑事法治的“歌德巴赫”猜想。我们现在正在进行的量刑规范化改革，就是破解这个“歌德巴赫”猜想妙方。因此，有人认为它是新中国刑事法治进程中一个里程碑。“规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”是中央确定的重大司法改革项目，也是人民法院“三五改革纲要”的重要内容。7月2日，中央政法委员会第14次全体会议暨司法体制改革第6次专题汇报会，讨论并原则通过了《量刑指导意见》和《量刑程序意见》，并同意从今年10月1日起在全国法院全面试行。省法院花了大量的时间和精力制定《<人民法院量刑指导意见>(试行)实施细则》，这个《实施细则》已经最高人民法院审查通过，也于今年10月1日起在全省试行。当前，认真学习领会以上二个意见一个细则的精神，是我们作好量刑规范化工作的基础。

我今天要与大家共同学习三个大的问题。我们在省院学习是从一般到具体，我今天要反其道而行之，从具体到一般，先讲最重要和最具有实用性的第一个问题，即《最高人民法院人法院量刑指导意见（试行）》和湖北省高级人民院的实施细则的理解与适用，第二是量刑规范化的意义，第三个是应当澄清的几点认识。重点说第一个问题，后两个问题有时间就提一下，大约要占用大家80分钟的宝贵时间。

一、《最高法量刑指导意见（试行）》和省院实施细则的理解与适用

这个大题目下我要说七个问题：一是量刑步骤，二是量刑起点，三是基准刑，四是调节基准刑（拟宣告刑），五是确定宣告刑，六是其它应当注意的问题。重点谈谈量刑起点、基准刑、调节基准刑（拟宣告刑）三个问题。最后通过案例把所讲的内容再演练一次，以加深印象。

（一）量刑步骤

根据细则的规定，有以下四个步骤：

 =1 * GB2 ⑴根据基本犯罪构成事实，在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；

 =2 * GB2 ⑵根据基本犯罪构成事实以外的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；基准刑超出法定刑幅度的，除法定最高刑为无期徒刑以上刑罚的以外，以法定最高刑为基准刑；

 =3 * GB2 ⑶根据犯罪事实以外的量刑情节，确定量刑情节的调节比例，对基准刑进行调节，从而确定拟宣告刑；

 =4 * GB2 ⑷综合把握全案情况依法确定宣告刑。

最高法院的意见是三个步骤，将后两个步骤合为一个步骤。

这里有二组核心概念大家务必要搞清楚：第一组，一是基本犯罪构成事实，二是基本犯罪构成事实以外的犯罪事实（其他影响犯罪构成的犯罪事实），三是量刑情节；第二组，一是量刑起点，二是基准刑 ， 三是拟宣告刑和宣告刑。以下详细讲解。

（二）量刑起点

根据基本犯罪构成事实，在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。这是量刑的第一步。

1、什么是量刑起点？

是根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定的。但是不是由我们办案法官确定，而是在办案中由我们在细则中把它找出来就行。细则明确了每种犯罪在不同法定刑幅度内量刑的基本犯罪构成，并且在相应的法定刑幅度内规定了与基本犯罪构成相应的量刑起点。因此，所谓的量刑起点（简称“起点刑”）是根据具体犯罪的基本犯罪构成事实一般既遂状态所应判处的刑罚。其主要特征是：

（1）  是针对具体犯罪而言的；

（2）  是既遂状态下所应判处的刑罚；

（3）是点不是幅度。是根据具体的基本犯罪构成事实在相应的量刑幅度内确定的一个点。

2、如何确定量刑起点？

如前所述，量刑起点是针对具体犯罪，确定量刑起点的根据是具体犯罪的基本犯罪构成事实。

什么是犯罪构成？ 犯罪构成，是指依照刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一，是使行为人承担刑事责任的根据。任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。

什么是基本犯罪构成？是指符合特定犯罪构成特征并达到在相应的法定刑幅度内量刑的最起码的构成要件，就具体犯罪而言，就是基本犯罪构成事实。通俗理解，就是基本罪、重罪、更重罪的最低要求或标准，在基本罪情况下就是构成犯罪的最低标准或要求。

如：刑法第二百七十七条 以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。就只有一个基本犯罪构成。超出部分，则属于其他影响犯罪构成的“犯罪后果”，细则规定构成妨害公务罪的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加轻伤一人，可以增加三个月至六个月刑期；又如盗窃罪基本犯罪构成是盗窃财物一千元或二千元，超出部分则属于其他影响犯罪构成的“犯罪数额”，如盗窃现金四千元，则三千元或二千元是该数额。

需要说明的是，基本犯罪构成，不仅仅是构成某个犯罪（基本罪）最基本的犯罪构成，而且也包括重罪（轻罪）、更重罪（更轻罪）的基本犯罪构成。在基本罪、重罪、更重罪的构成当中，均存在基本犯罪构成。

如故意伤害他人身体的致一人轻伤，情节一般的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。这是（基本罪）量刑的基本犯罪构成 。
    犯前款罪，致人重伤的，情节一般的，处三年以上十年以下有期徒刑；这是（重罪）量刑的基本犯罪构成。

致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这是（更重罪）量刑的基本犯罪构成。

与以上对应，细则规定了不同的量刑起点：

（1）轻伤一人的，可以在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（2）重伤一人，未造成伤残的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（3）以特别残忍手段致一人重伤，造成六级严重残疾，除依法应当判处无期徒刑以上刑罚的外，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

故意伤害致一人死亡，除依法应当判处无期徒刑以上刑罚的外，可以在十二年至十五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

从上例可以看出，量刑起点是根据具体犯罪构成事实确定的，量刑起点的高低取决于基本犯罪构成事实社会危害性的大小。细则根据不同犯罪的基本犯罪构成，在不同的法定刑幅度内配置了相应的量刑起点幅度。

当然，在多起犯罪事实并存的情形下，我们应当尽可能选择不具有减轻处罚情节的社会危害程度最重的犯罪事实作为基本犯罪构成事实。如某被告人有二起抢劫，一未遂，一既遂，则选择既遂那起抢劫作为基本犯罪构成事实用来确定起点刑。未遂那起可以作为影响犯罪构成的其它犯罪事实。

总之，确定起点刑一个由法官根据具体犯罪基本犯罪构成事实，用定量分析与定性分析相结合进行综合分析判断过程，定量当中有定性，定性当中有定量。其中定性分析是定量分析的依据，定量分析是定性分析的具体化，二者相辅相成，灵活运用，最终在相应的量刑起点幅度内确定量一个点。一个罪名之下有多个量刑起点，法官要根据具体案情在细则中去正确选择。量刑起点无需办案法官去计算，细则均有详细规定，只要正确选定就行，因此这是一件做起来比说起来要容易得多的事。

（三）基准刑

细则规定，量刑步骤的第二步是根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。

1、什么是基准刑？

所谓基准刑是指在不考虑非犯罪构成事实以外的量刑情节的情况下，根据犯罪构成事实一般既遂状态所应判处的刑罚。

确定基准刑是量刑步骤的关键，是确保公正量刑的前提，它是在量刑起点的基础上确定的，其根据既包括第一步确定量刑起点的基本犯罪构成事实，也包括第二步其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，概括起来，确定基准刑是根据总和的犯罪构成事实。基准刑包含以下内涵与特征：

（1）是全部犯罪构成事实所应判处的刑罚，不同于基本犯罪构成事实；

（2）由量刑起点和应增加的刑罚量两部分组成。因此，基准刑永远大于至少等于量刑起点，绝对不可能小于量刑起点。

（3）基准刑体现刑罚目的对犯罪构成事实的全部需求。在没有其它量刑情节时，基准刑就是宣告刑，即基准刑就是该具体犯罪事应实所判处的全部刑罚量。

（4）体现了犯罪构成事实应判处刑罚量的审判经验值。

它两大功能：作为量刑情节从重、从轻的计量基准和作为具体量刑情节影响刑罚量的度量标准。

2、如何确定基准刑

方法：起点刑加上其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实所增加的刑罚量。在刑法中，其他影响犯罪构成的犯罪事实有五种。

（1）其他影响犯罪构成的犯罪事实之一——犯罪数额

以起点数额确定基本犯罪构成事实，用以充足构成要件事实，超出数额则作为其它影响犯罪构成的犯罪事实。

如细则规定对盗窃犯罪法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金幅度的量刑起点和基准刑：

盗窃公私财物，犯罪数额达到“数额较大”起点二千元（贫困山区县、市为一千元），或者一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次的，可以在四个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在以上量刑起点的基础上，可以根据盗窃数额、次数等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形的，可以增加相应的刑罚量：

犯罪数额每增加六百元（贫困山区县、市为三百元），可以增加一个月刑期。

（2）其他影响犯罪构成的“犯罪事实之二——犯罪次数”

在多次犯罪情况下，一般以最重的一次确定基本犯罪构成事实，用以充足构成要件的要求；基本犯罪构成事实以外的犯罪次数，作为其他影响犯罪构成的犯罪次数。

如细则规定强奸妇女或者奸淫幼女一人一次的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，可以根据强奸或者奸淫幼女的人数、次数、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，可以增加相应的刑罚量：

对同一妇女强奸或者对同一幼女实施奸淫，每增加一次，可以增加六个月至一年刑期；

以上是属于其他影响犯罪构成的犯罪次数。

（3）其他影响犯罪构成的犯罪事实之三——“犯罪后果”

如前述强奸罪细则规定，强奸或者奸淫幼女造成被害人轻伤的，每增加轻伤一人，可以增加六个月至一年刑期；

（4）其他影响犯罪构成的犯罪事实之四——“行为方式”

如对走私、贩卖、运输、制造毒品罪细则规定，有其中两种以上行为的，每增加一种行为，可以增加三个月至六个月刑期。

（5）其他影响犯罪构成犯罪事实之五——“犯罪情形”

如对强奸罪细则规定，每增加刑法第二百三十六条规定的五种情形之一的（强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；强奸妇女、奸淫幼女多人的；在公共场所当众强奸妇女的；二人以上轮奸的；致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的），可以增加二年至三年刑期。

（四）调节基准刑（拟宣告刑）

这是量刑步骤的的第三步，细则规定，根据犯罪事实以外的量刑情节，确定量刑情节的调节比例，对基准刑进行调节，从而确定拟宣告刑。

1、       什么是量刑情节？

量刑情节是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或者免除处罚的各种情况。以刑法有无明文规定为标准，分为法定量刑情节和酌定量刑情节。以情节与犯罪行为在时间上的关系为标准，分为罪中、罪前、罪后量刑情节。

通常把定罪事实称为定罪情节，定罪情节以外的，与行为人或其它犯罪行为密切相关的，表明行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，并决定是否适用刑罚或处刑宽严或免除处罚的各种具体事实情况，就是以上所说的量刑情节。这里特别要强调的是，由于在确定基准刑时，把定罪剩余的其他影响犯罪构成的犯罪事实作为确定基准刑的因素，量刑情节因此就不包括该部分。

2、       如何用量刑情节调节基准刑（确定拟宣告刑）？

（1）         单个量刑情节的调节方法

只有单个量刑情节的，在确定量刑情节的调节比例后，直接对基准刑进行调节，确定拟宣告刑。

如被告犯抢劫罪基准刑为8年有期徒刑，有自首情节，则调节基准刑的方法为：8年×12月（1－30%）。如果以上没有自首情节，是累犯，则调节基准刑的方法为：8年×12月（1＋30%）。

（2）         多个量刑情节的调节方法

细则规定，对于具有刑法总则规定的防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯、教唆犯、未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪等量刑情节，以及刑法分则将国家工作人员等特殊犯罪主体作为量刑情节的，可以依照细则第（2）项的方法，按照下列层级依次对基准刑进行调节从而确定拟宣告刑：第一层级防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止；第二层级从犯、胁从犯、教唆犯等涉及地位、作用的情节；第三层级未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪以及刑法分则规定的国家工作人员等特殊犯罪主体情节；其他量刑情节。

以上内容来源于最高法院的文本中的这个规定：对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先用该量刑情节对基准刑进行调节。在此基础上，再用其他量刑情节进行调节。

显然，最高法的规定更通俗易懂。这句话的意思是什么呢？它是指在未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪等“修正犯罪构成”事实情节和其他量刑情节并存时，先用前者对基准刑进行调节，在此基础上，再用其他情节时行调节。

这里的修正犯罪构成，是指以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的不同形态，对基本的犯罪构成加以某些修改变更的犯罪构成。由于刑法分则条文都是以单个人犯既遂罪为标本规定某一具体犯罪的犯罪构成的，因此，单独犯的既遂状态的犯罪构成即属于基本的犯罪构成。以此为前提，预备犯、未遂犯、中止犯等未完成形态的犯罪构成以及共同犯罪的犯罪构成则属于修正的犯罪构成。由于犯罪的未完成形态以及共同犯罪的内容都在刑法总则部分规定，因此修正的犯罪构成要以刑法分则规定的基本的犯罪构成为基础，结合刑法总则的有关规定加以认定。

 “修正犯罪构成”事实情节上面已全部列举，这里的其他量刑情节是指：a自首、b坦白、c立功、d累犯、毒品再犯、e前科劣迹、f当庭自愿认罪，认定坦白自首除外、g被害人有过错或对矛盾激化负有责任、h退赃、退赔、i赔偿被害人经济损失、j被害人谅解、k恶势力犯罪、l犯罪对象为未成年人、老人、残疾人、孕妇、患有严重疾病的人、又聋哑的人、盲人等弱势群体、m在重大自然灾害、预防、控制突发传染疾病等自然灾害期间犯罪的。

以上要强调在实践中容易被我们忽略的几个问题：第一赔偿被害人经济损失和被害人谅解是作为两个情节来考虑，前者减30%以下，后者减20%以下，这与我们原来在司法实践中的作法不同，原来是作为一个情节来考虑；第二恶势力犯罪但没有说黑势力犯罪，为什么？根据刑法规定，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的组织本身便是犯罪行为，因此，如果行为人组织、领导、参加黑社会性质组织，又实施了其他犯罪的，应当数罪并罚。如参加黑社会性质组织并实施故意杀人罪、贩卖毒品罪的，应认为为参加参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、贩卖毒品罪，实行并罚。但是，如果一个组织没有实施违法犯罪活动，不可能认定为黑社会性质组织。在这个意义上说，本罪是重复评价。第三，恶势力犯罪不是法律概念。

细则共有26个情节，也就是省法院细则附表中前13个为“修正犯罪构成”事实情节，后13个均是其他量刑情节，刚好各一半。这是要特别强调的是，这里量刑的法定情节和酌定情节，都是细则有明确规定的，没有规定的酌定情节么办？如积极主动交给罚金。最高法院文本规定，本规定没有规定的其他量刑情节，量刑时也要予以考虑，并确定适当的比例。有人认为不考虑，是否与这个规定相悖。如果要考虑的话，如何确定比例，我个人认为可以在10%的自由范围内掌握，或者提交审判委员会讨论决定。

刑法有个法条竞合，我们这里还要个注意条文竞合的问题，即条文之间在内容上存在重复与交叉关系。如量刑情节中对于犯罪对象为未成年人、老人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、患有严重疾病人员、又聋又哑的人、盲人等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20%以下。同时在强奸罪中又规定，奸淫幼女的，应当增加基准刑的20%-40%。幼女当然是未成人，此时应按特殊优于一般的原则处理。

这是这次公布的正式文本对原来试行文本所作的最大的修改，也是我们要特别注意的地方。原来全部情节都是“同向相加，逆向相减”。由于一些从轻处罚情节较多、从轻幅度较大的案件用这个方法会出现零或者负数，因此作了修改。对于罪前、罪后的量刑情节仍然采用“同向相加，逆向相减”的方法，但对于未成年、未遂等“修正犯罪构成”事实情节与其它罪前、罪后量刑情节并存的，先用“修正犯罪构成”事实情节按照连乘的方法进行行调节，在此基础上，再用其它罪前、罪后量刑情节按照“同向相加，逆向相减”的方法进行调节。这就所所谓的的“部分连乘，部分相加减”的方法。

从理论上讲，对防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯、教唆犯、未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪等量刑情节在适用过程中，仍然要按照一定的层级顺序进行调节，但由于是用连乘的方法，层级对结果没有影响。因此，我们在实际操作中为简便起见，可以不予考虑，因为A×B×C＝C×B×A

（3）         适用于数罪的量刑情节的调节方法

     被告人犯数罪，同时具有适用于各个罪的量刑情节的，先用各个量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪应当判处的刑罚，再实行数罪并罚，合并决定执行的刑罚。

    （4）需要强调的是，对多人多次犯罪中，某一次所特有的情节，调节比例只能对该次犯罪，而不能及于全部。如上述抢劫两次一未遂一既遂的案例中，未遂减30%，只能适用于未遂这次犯罪。假如该案基准刑是74个月，其中未遂增加了二年基准刑，则未遂调节比例仅对二年，即：74－24×30%＝70个月。

（五）确定宣告刑的方法

用量刑情节调节基准刑得出拟宣告刑，确定宣告刑则非常简单了，细则规定：

1、拟宣告刑在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；如果具有应当减轻处罚情节的，依法在法定最低刑以下确定宣告刑。

2、拟宣告刑在法定最低刑以下，具有减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的，可以确定法定最低刑为宣告刑。

3、拟宣告刑超出法定刑幅度的，可以法定最高刑为宣告刑。

4、被告人犯数罪，总和刑期不满五年的，减少的刑期不得超过一年；总和刑期满五年不满十年的，减少的刑期不得超过二年；总和刑期满十年不满十五年的，减少的刑期不得超过三年；总和刑期满十五年不满二十年的，减少的刑期不得超过四年；总和刑期满二十年不满二十五年的，减少的刑期不得超过五年；总和刑期在二十五年以上的，可以决定执行有期徒刑二十年。

5、根据案件的具体情况，独任审判员或合议庭可以在10％的幅度内对拟宣告刑进行上下调整，调整后的拟宣告刑仍然与罪责不相适应的，依法提交审判委员会讨论。

6、综合全案犯罪事实和量刑情节，依法应当判处拘役、管制或者单处附加刑，或者无期徒刑以上刑罚的，应当依法适用。

7、宣告刑为三年以下有期徒刑、拘役并符合缓刑适用条件的，可以依法宣告缓刑；犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

（六）其它应当注意的问题

1、对于同一事实涉及不同量刑情节时，不得重复评价，如当庭自愿认罪可以从轻，但已经认定自首、坦白的除外。

2、细则规定，行为人在年满十八周岁前后实施了不同种犯罪行为，对其年满十八周岁以前实施的犯罪应当依照本条第 = 1 * GB2 ⑴至 = 5 * GB2 ⑸项的规定确定从宽的幅度；行为人在年满十八周岁前后实施了同种犯罪行为，在量刑时应当根据案件的具体情况确定适当的从宽比例。对本条应当结合最高法的司法解释来理解。司法解释规定，行为人在年满十八周岁前后实施了不同种犯罪行为，对其年满十八周岁以前实施的犯罪应当依法从轻或者减轻处罚。行为人在年满十八周岁前后实施了同种犯罪行为，在量刑时应当考虑对年满十八周岁以前实施的犯罪，适当给予从轻或者减轻处罚。

对其他条文的理解，同样要结合刑法和相关的司法解释，这样才能取得好的效果。

3、细则规定，本实施细则适用于有期徒刑以下的案件，其中第一至第三部分适用于《中华人民共和国刑法》规定的所有罪名。但是，因无基础性规定，恐怕难以操作。

4、细则规定，拟宣告刑和宣告刑均以月为单位计算，不足一个月的，按四舍五入的方法取整数。拟宣告刑为十年以上有期徒刑的，在确定宣告刑时，可以三个月为单位计算，不足或超过三个月的，按四舍五入的方法取舍。
   总而言之， 从宏观上说，构建量刑规范化的制度的全部理论基础就在于上述两组核心范畴。如果把全部案件事实比作一个大蛋糕的话，则它将这块蛋糕分成三块，一是基本犯罪构成事实，二是其他影响犯罪构成的犯罪事实（基本犯罪构成事实以外的犯罪事实），三是量刑情节，这三大块没有重合；这三块又紧密联系于量刑起点，基准刑，拟宣告刑和宣告刑这三个刑罚量。具体步骤我们再温习一次：

 =1 * GB2 ⑴根据基本犯罪构成事实，在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；

 =2 * GB2 ⑵根据基本犯罪构成事实以外的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；

  =3 * GB2 ⑶根据犯罪事实以外的量刑情节，确定量刑情节的调节比例，对基准刑进行调节，从而确定拟宣告刑；

 =4 * GB2 ⑷综合把握全案情况依法确定宣告刑。

（七）案例

霍尔姆斯有名法律名言，法律的生命在于实践，而不在于逻辑。为了让大家加深理解，我找了一个案例。以下举例说明这些问题：

经审理查明：被告刘某，男，1990年9月21日出生，经鉴定系轻度限制行为能力的精神病人。2008年8月27日19时许，刘某在本塆河边树林纳凉戏水时，见邻村女孩陈某（1994年8月21日出生）回家路过，即起歹意，从后面抱住陈，摸其胸，吻其脸，欲强奸陈，遭到陈女的激烈反抗，陈大声呼救，在挣脱刘某的拉扯时，陈女倒地受伤，经法医鉴定属轻伤（偏轻）。后有牧牛的村民路过，刘某强奸未遂。当日，陈某家长将此事告知了刘某父母，同月29日，刘父带刘某到当地派出所自首，并赔偿陈医疗费等共计18900元，陈某家长书面向政法机关请求不追究刘刑事责任。

量刑分析：

先提取量刑情节

应当部分连乘的情节（“修正的犯罪构成”事实情节）：a、犯罪时已满17岁不满18岁，减10%——40%；b、限制行为能力的精神病人，轻度的减20%以下；c、犯罪未遂但造成轻伤后果减30%以下；

应当部分相加减的情节：a、自首，未被办案机关发觉主动直接投案减40%以下；b、赔偿损失，全部赔偿减30%以下；c、谅解减20%以下；d犯罪对象是幼女的，增加20%——40%，不能再适用酌定情节犯罪对象是未成年人的规定，否则是双重评价。

第一步确定起点刑，细则规定，强奸妇女或者奸淫幼女一人一次的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点，根据本案情况，确定为4年，48个月。

第二步确定基准刑，起点刑加上其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实所增加的刑罚量。细则规定，强奸或者奸淫幼女造成被害人轻伤的，每增加轻伤一人，可以增加六个月至一年刑期。增加6 个月，基准刑为54个月。

第三步调节基准刑得出拟宣告刑：前为部分连乘，后为部分相加减

54×（1－30%）×（1－10%）×（1－20%）×（1－30%－20%－10%＋30%）＝54×0.7×0.9×0.8×0.7＝19.0512（月）

说明：括号内数值是由法官根据案件具体情况在细则规定的幅度内确定。

如果取最轻的结果，则为：54×（1－40%）×（1－20%）×（1－30%）×（1－40%－30%－20%＋20%）＝54×0.6×0.8×0.7×0.3＝5.4432（月）

如果取最重的结果，则为：54×（1－10%）×（1－10%）×（1－10%）×（1－10%－10%－10%＋40%）＝54×0.9×0.9×0.9×1.1＝43.3026（月）

由此可以印证，量刑规范化是规范自由裁量权，而不是限制法院自由裁量权，法官的自由裁量权还是很大的。

第四步，确定宣告刑，拟宣告刑在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑，四舍五入，一年七个月。

最后结果：被告人刘某犯强奸罪，判处有期徙刑一年七个月。

二、量刑规范化的意义

1、量刑规范化是实现司法公正，维护社会公平正义的必然要求。公平和正义是一种基本的社会价值理念，也是人们对刑事审判工作的一种渴望和需求，是刑事审判工作的出发点和落脚点。随着人们对司法公正的要求越来越高，对司法公正的认识不断深化，量刑公正问题日益受到关注。量刑公正被认为是刑事正义的重要体现，无论是程序正义还是实体正义，归根结底都需要通过量刑公正加以实现。定罪和量刑是刑事审判活动的两个重要方面，如果说定罪是基础的话，那么可以说量刑是社会对犯罪行为所作的最终评价，是刑事诉讼活动成果的最终体现，其重要性不亚于定罪。司法实践中，被告人最关心的不仅是给他定什么罪，而且更关心判他什么刑。被告人对判决不服的理由，被害人对司法机关的不满，常常集中在刑罚过重或者过轻的问题上。一些刑事案件之所以受到社会舆论的广泛关注，也是人们对被告人判什么样的刑罚有不同看法。从媒体网络的一些报道看，人民群众评判刑事审判工作，常常是以刑事个案的量刑是否均衡、是否公正为判断标准的，（如许霆案：2006年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑）。因此，必须高度重视量刑的公平和公正问题，坚决克服重定罪、轻量刑的陈旧观念，确保在定罪准确的同时，做到量刑公正。

2、量刑规范化是实现审判公开，树立司法公信力和权威的重大举措。审判公开是刑事诉讼的基本原则，量刑公开是审判公开的重要内容。人们之所以对量刑不公、量刑不均衡反应如此强烈，其中的一个重要原因就是因为他们不清楚量刑的过程，不明白、不理解判决的理由，由此对裁判的公正性产生质疑。在长期的司法实践中，我们感觉到平等应当是看得见的平等，更应当是可比较的平等，如果无法比较，便无所谓平等。我们制定量刑指导意见和量刑程序规范的目的就是要进一步规范量刑活动和自由裁量行为，同时更加注重量刑的全过程，增强量刑过程的公开性和透明度，使量刑的全过程在“阳光”下进行。一个案件的量刑是否公正，能否说出道理，是否经得起检验，曾经长期困扰我们，一般是“只可意会不可言传”。西方犯罪学有个观点，认为刑罚是犯罪行为人对其犯罪所应支付的代价。而规范量刑以后，就可以使量刑这个本来是模糊的、很难说明白的“内心活动”变得明确起来，并且可以一步一步进行回溯。被告人如果不服，法官就可以像饭店的收银员给食客打小票一样，给被告人打出一个量刑的清单，明确告诉被告人的刑罚是怎么判出来的，你所支付的代价是由那些明细组成的。这对于我们增强判决书的说理性，对于审判公开，对于外界的监督，对于内部的审判质量评估，对于排除量刑活动中的各种干预，对于提高判决的公信力，维护法院的权威，都具有重大意义。

3、量刑规范化是规范自由裁量权，确保国家法律统一实施的重要保证。自由裁量权是宪法和法律赋予法官的审判权，是法官正确解释和执行法律的需要，但是，如果自由裁量权没有相应的规范和约束，就不利于自由裁量权的统一行使，不利于国家法律的统一实施，最终影响司法的权威性。由于我国刑法规定的个罪的法定刑幅度比较宽泛，而且量刑情节的适用没有具体的量化标准，导致法官行使自由裁量权时，具有一定的随意性。正因为如此，由于不同法官的学识、素养、经验不同，从而导致对案情相同或相似的案件所确定的量刑结果不一样，有的甚至差异还很大。而且，不同的法官对于量刑情节对影响刑罚的程度掌握的尺度也不一样，从而造成量刑失衡的现象也就在所难免。因此，必须解决法定刑幅度宽泛和量刑情节没有量化标准的问题，相对统一确定量刑基准，统一量刑情节的适用。我们对量刑工作进行规范的目的不是限制自由裁量权，而是要进一步规范自由裁量权，将不同罪名的量刑基准相对确定化，将不同量刑情节对刑罚的影响程度进行量化，使得自由裁量权的空间规范有序，以实现量刑的公正和平衡，维护国家法律的统一实施。

三、应当澄清的几点认识

1、量刑规范化改革的号角已经吹响，不可逆转。我们必须不折不扣的坚决执行，理论上可以去研究、探讨其科学性，但司法实践要贯彻落实，在适用中的问题我们中院刑二庭将按省法院的要求层报最高法院，作为每年修订量刑规范化意见的参考。同时，是否按量刑规范化意见量刑，当然是我们刑事二审重点审理的内容。

2、量刑规范化不是刑事审判工作的自我否定而是对刑事审判工作经验的总结和完善。有人认为，量刑规范化就是刑事审判工作的自我否定。对此，我们必须要有正确的、清的醒的认识。量刑规范化不但不是自我否定，而且恰恰是对几十年来刑事审判实践工作的肯定和总结。王晨院长的老家江苏省姜堰市早在这2002年就就开展了此项工作。量刑规范化改革所确定的基本思路和主要内容都来源于审判实践，是对长期以来所积累的实践经验的概括和提炼。量刑规范化改革的一个重要方面就是明确了量刑的方法和步骤以及确定基准刑的方法和步骤。表面上看起来，这些方法和步骤很繁琐，甚至有人认为是把简单问题复杂化了，其实不然。《量刑指导意见》和我省的《实施细则》所确定的量刑方法和步骤仍然遵循了传统量刑方法的思维模式和思维习惯，只不过是把量刑的过程和步骤明确起来，让法官一步一步地量刑。量刑起点和基准刑的确定也在个罪中作了明确规定，比较容易把握和操作。量刑规范化目的是将实践经验上升为规范性文件，以便更好地指导实践，从而全面实现量刑的规范化，切实解决实践当中存在的极少数案件裁判不公的问题，更好地实现社会的公平正义。

3、量刑规范化不是简单地限制而是规范法官的裁量权。从表面上看，《量刑指导意见》和我省的《实施细则》对具体罪名的量刑起点和适用各种量刑情节的调节幅度都作了明确的规定，似乎是限制法官的裁量权。但这些调节幅度都是经过前期试点法院大量实证研究的结果，是对广大刑事法官长期审判经验的总结、提炼，是量刑经验的集中体现。现在文本中的量化并非一个点，而是有一个相对较大的幅度。法官仍然可根据犯罪情节和法律规定，充分行使裁量权。量刑规范化不是限制了裁量权，《量刑指导意见》和我省的《实施细则》将法定情节予以量化，将酌定情节予以固化，统一规定各种犯罪的量刑起点幅度，有效统一了法律适用标准，更加有利于实现全省范围内量刑的公正和均衡，确保案件的质量。

4、量刑规范化不是简单的数学运算而是解决“估堆量刑”的弊端，并强调“定量分析和定性分析”相结合。这次量刑规范化改革最大的特点就是改变了传统的“估堆式”量刑方法，采用了定量分析与定性分析相结合的方法，既有量化的要求，也有综合考量的空间裁量，而不是简单的加加减减就能得出量刑结果，仍然是一个定量分析与定性分析相结合的综合分析判断过程，定量当中有定性，定性当中有定量。而且，量化只能是相对的，而不是绝对的。量刑始终是一项需要发挥法官的主观能动性和聪明才智才能做好的工作。在量刑实践当中，应当将这两种方法结合起来，充分发挥各自的长处，以更好地实现量刑的公正和高效量刑。

5、量刑规范化不是电脑量刑，电脑只是量刑的辅助工具。大家知道，武汉大学的赵廷光教授在20世纪未就开展了电脑量刑的研究，并开发了电脑辅助量刑系统的软件。有人认为，量刑规范化了，电脑取代人脑了，法官无用武之地了。这是一种极其错误的认识。必须强调的是，法官永远是量刑活动的主体，量刑永远是一项能动工作，电脑永远不可能取代人脑。我们所说的电脑量刑，并非由电脑取代人脑进行量刑，只是把电脑作为量刑的一种辅助工作，目的是提高量刑规范化的科技含量和工作水平，为基层法官办案提供方便，进一步提高办案效率。

6、量刑公正与均衡是相对的而不是绝对的。量刑规范化改革的目的是实现量刑的公正和均衡。但公正和均衡都是相对的，不可能有绝对的公正和均衡。不能认为通过量刑规范化改革就能彻底解决量刑不公、量刑失衡问题。如果以追求绝对公正的理念来引导改革工作，那么将会在许多问题上争吵不休，改革将会走入死胡同。认识量刑公正和均衡的相对性，我们在制订、执行量刑规范化的具体操作规则时，就能避免一些无谓的争议，就能不断把改革推向前进。同时，要客观地认识到，不可能通过一次量刑规范化改革就能解决所有量刑当中存在的问题，不能将在量刑规范化改革过程中出现的一些其他问题都归咎于量刑规范化的问题，也不能因为量刑规范化还存在这样或那样的问题就全盘否定量刑规范化改革，我们要客观地辩证地看待量刑规范化改革的利弊。实践已证明，现阶段量刑规范化的利是远远大于弊的。应当坚定推进量刑规范化改革的信心。当然，事物是不断发展变化的。任何一项改革都是一定历史阶段的产物，具有鲜明的时代性特征。现在的量刑规范化改革方案适应当前的时代要求，但随着时代的变化、社会的发展，现在研究推行的量刑方法、量刑制度也不可能是永恒的，需要不断的自我完善和自我发展。

同志们，德国学者耶林在其著名的《为权利而斗争》这遍文章中说，刑罚是一柄双刃剑，用之得当，则国家与个人两受其利；用之不当，则国家与个人两受其害。法官与律师同为法律共同体的一分子，我愿与在座和各位一起，为使刑罚用之得当而共同努力！时间仓促，水平的确有限，讲得不妥之处，敬请谅解！耽误大家时间了，谢谢大家！