民 事 代 理 词

审判长、审判员：

根据《中华人民共和国律师法》的相关规定，受被告（反诉人）山东XX集团有限公司委托，山东德洲律师事务所指派我担任其与XX承揽合同纠纷一案的一审一般权限代理人，现本代理人依据事实与法律，并结合多次庭审，发表如下代理意见：

一、本案案由定性错误，理由如下：

（一）贵院立案案由为“建设工程施工合同纠纷”，根据原告的诉讼请求判断，符合“不当得利返还”的法律特征，产生不当得利符合以下条件：（1）必须是一方获得了利益；（2）须他方受到损失，即财产减少，其中包括不应支出的财产而支出，应增加而δ增加的财产；（3）一方获得利益与他方受到损失之间有直接的因果关系；（4）须有合法的依据。

结合本案，按原告的诉讼请求、事实与理由，可以看出：原告已向被告付款2684627．60元，原告自行审计工程量为2542799．28元，原告多付给被告141828元．32元。假设以上为事实的话，也就是说，被告无形中多收到141828元．32元，此款不是被告应得的，其案由应该是“不当得返还”之纠纷，而非“建设工程施工合同纠纷”。

根据《民事诉讼法》的相关规定，此案应该由被告住所地法院--德州市德城区人民法院进行诉讼管辖。

（二）原被告双方曾签定四份合同，虽然部分合同名称或内容中有产品安装字样，但从原被告双方签定的合同内容、实际施工情况来看，被告的主要义务是铝合金风口、防火阀、风机、调节阀和风管等产品的制作加工，其占到整个工程总量的70%左右，上述产品全部在山东省武城县境内产品加工车间完成，而现场设备的安装、调试和部分小部件的购买，只是完成产品制作加工后的后续行为，并非被告方应当履行的主要义务，因此其纠纷应定性为定作合同纠纷。

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第20条、《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》和《关于扬州市化工设备厂与广西融安粤桂锌业有限责任公司加工承揽合同纠纷一案指定管辖的通知》之规定，此案应由主要产品加工行为地人民法院--山东省武城县人民法院进行诉讼管辖。

二、四份合同价格是不可以进行变动的，对于四份合同中约定的变更部分应当以变更签证（工作联系单，详见被告提交的证据五、六、七）为准，按2006年山东省定额进行计算，理由如下：

（一）四份合同约定十分明确，内容为：“工程量一次性包死但不含图纸变更部分，变更部分工程量以实际量按山东省现行定额计算。”据此得知，四份合同是一次性包死合同，但对于变更部分应以2006年山东省定额进行计算（四份合同最早签订日期为2005年09月15日，最晚在2006年04月份，变更部分施工在 2006年以后，因此以2006年山东省定额计算为宜。）

对于上述观点，我方在2009年07月13日《鉴定意见书》、2009年8月20日《鉴定意见书》（二）、《鉴定意见书》（三）、《鉴定意见书》（四）中都进行了详细的阐述，希望可以得到人民法院的支持。

（二）四份合同原被告双方都有委托代理人签字，且各自单λ也盖章予以认可，从法律角度讲应该是真实有效的，是双方真实意思的表示，如果对方对四份合同“一次性包死价格”不认可的话，对方代表也不会签字，单λ也不会盖章认可。

我们知道，原告为大型央企下属企业，可ν人才济济，我方相信上述四份合同签订前一定会咨询相关部门，弄清造价大体为多少才会签订合同，绝对不会随便写一个合同数额就与我方签订合同，即使事先有咨询相关部门的话，他们也应该知道合同签订意ζ着什，价格意ζ着什。况且原告自工程开始前就专门成立了工程处，由专业人员负责基建之事，我们相信原告不会随便签订一份合同的。

（三）对方代理人称“合同变更不仅应有增项，还应该有减项”，对此表达我方予以认可，四份合同签订时都有具体的施工范Χ，施工完毕后有《竣工图》，我方是根据图纸进行具体施工，根据施工范Χ和合同具体情况进行定价，对变更我方都有签证（工作联系单，见证据五、六、七）予以证明，从证据上可ν是充分的。

对方称我方“有完成全部工程，且施工中有减项”，但至今对方也有提交“δ完成全部工程”的证据，也有提交“施工中有减项”的证据，我相信“增项有签证的话，如果有减项，减项也因该有签证”，我强烈要求对方提供减项签证，如果有提供，由其承担不利的结果。

主要依据：

1、《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》36条：“对合同约定的一次包死的建筑工程，如合同有效，应严格按合同约定处理。但对合同履行中因设计变更而增加的工程价款，双方有补充约定的，按约定处理；有补充约定的，应当按照当地现行定额标准进行据实结算。”

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”

3、此外最高人民法院民一庭冯晓光法官在主讲《<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>的理解与运用》阐述了上述观点，我摘一段，供参考：

“第二十二条和第二十三条讲的是鉴定问题。条文本身内容很简单，但这里面包括很多内容，体现了我们的一种指导思想，对鉴定这一块，能不搞就不搞，能少搞就少搞，能一次解决问题就不搞第二次。从客观来讲鉴定是不可避免的，在建设施工合同里面。为什我们有这种指导思想呢？一个从案件本身的性质来讲，施工合同鉴定对双方当事人来讲损失很大，工期会拖延，而且诉讼周期肯定会长，诉讼成本会提高，这是一个方面的考虑，第二个方面的考虑，前几年的鉴定，从我们的角度来看不是很规范，我们认为有些鉴定实质上把审判权交给了鉴定机关，或部分转移给了鉴定机关，因为拖出去以后就等着鉴定结论回来，然后鉴定结论就成了判决主文了，基本上就是这一种模式。就是说鉴定本身缺乏法院审核，有纳入诉讼程序，当事人的诉权有得到充分的保障。我们认为鉴定结论本身只是证据之一，并不是凭它来全部认定案件事实。我们认为鉴定这块应该有程序保障，作为法官首先应当审核鉴定机构和鉴定人员是不是有主体资格。而且这鉴定人员本身是不是这个鉴定机构的，有些这鉴定人员有资格，但他不是这个鉴定机构的，再一个是送检材料是一方送的还是双方送的？尤其是一方送检材料而另外一方有，这种情况应当经过充分质证。这不能说是不知道,对方当事人不知道,就是说送出去后就等着鉴定结果出来,在鉴定过程中应当允许双方当事人提出疑问,鉴定机关应当在法官组织下进行答疑,出庭进行答疑,对当事人提出的“项”，包括鉴定使用的标准和方法，应当做出说明，应该充分保障当事人的诉权。再一个是法官在鉴定结论做出以后，有权对鉴定结论做出取舍。就是说这部分是合理的。我可以采信这一部分，我认为这一部分是不合理的，我可以不采信。而且可以调整这个鉴定结论，比如说这个工程量算得清楚，但是最终结果出现了问题，那法官可以调整这个结果，我认为这应该和诉讼程序联系，体现诉讼程序的独立价值，保障程序公正，充分保障当事人的诉权。这是我们的一个主导思想。从我们二审的情况来看，有些鉴定不是很公正，技术上的问题说不上，但是一看着结果就不公正，比如说在贵阳，建安成本就600-800，鉴定完了后是3500，一般民用建筑的价格是3500，还有在哈尔滨，建安成本就1000，鉴定完了是500，在当地来讲不可能出现这种价格，就存在这些问题，应该说鉴定市场这几年还是规范了许多，两方面的原因吧：一个是鉴定机构本身，自身加强了建设，做得不错，再一个是法院反复讲这个事。

      这两条，第一条讲合同约定按照固定价结算，是包死的，当事人打官司说要求“开口”，进行鉴定，这种情况不支持，这是一个原则，但是对“三材涨价”期间，大涨大落这种情况下，各级法院都进行了变通的措施，其中包括有进行鉴定，因为“三材涨价”是当事人签约是不能预测的，不是正常的市场风险，包括以后的市场调控，价格又降下来了，这也是不能预测的，所以在这种情况下，法律有规定“情势变更”原则,所以有的判决书就使用了公平原则判，应该说按照公平原则判，在法理上是有缺陷的，因为公平原则是在诚信原则之下的一个小的原则，它必须有准据法，在相应的条文才能引用，不能够写在个案的判决书里面，但是因为有现行法律的依据，在实务中又必须采取变通的措施进行处理，所以在高级法院处理的上诉到我们这的案子我们都认可了，认定这种情况是符合实际的。”

三、既然对方谈到不按合同约定的“总价包死+增项补遗”执行，我方认为本着“公平、公正、效率”的原则（本案审理期限较长，接近四个年度），四份合同及图纸变更增项部分都按山东省现行定额（2006年）计算，并对遗的管理费、电气差价、凿洞费用等事项予以补齐。

（一）本案中为什要使用定额呢？

定额是指在预算过程中确定的，在一定时期、一定生产条件下，采用科学的方法，规定出完成一定计量单λ分项工程或子项工程所必需消耗的人工、材料、施工机械台班及其价值的数量标准。

（1）定额是由国家各级主管部门按照一定的科学程序，组织编制和颁发的，它是一种具有法定性的指标。在规定的范Χ内，任何单λ都必须严格遵守执行，不得任意改变，而且定额管理部门还应对其使用进行监督。

（2）定额的科学性：定额是在认真研究社会主义基本经济规律、价值规律的基础上，经长期严密的观察、测定、广泛搜索和总结生产实践经验及有关的资料，应用科学的方法对工时分析、作业研究、现场布置、机械设备改革以及施工技术于组织的合理配方等方面进行综合分析、研究后制定的。

从定额的定义及定额上述作用可以看出，本案中使用定额对四份合同及增项进行计算，是比较公平的。

(二)退一步讲，即使进行工程量审计鉴定的话，也应该以合同为基础，全部按2006年安装定额执行，理由如下：

第一份合同与后三份合同，除合同金额不一致外，其他内容基本一致，Ψ一区别就是第一份合同是中标合同，其他三份不是中标合同，而是协议合同。我方认为不管是中标合同也好，还是协议合同也罢，都有单λ公章和委托代理人签字，都应该是真实有效的，合同表述文字都是“一次性包死合同，变更部分以实际发生量按现行定额计算”。既然如此，四份合同都不应该进行审计，对变更部分可以依据现行定额审计，这才符合合同的本意。

如果进行审计的话，也不应该第一份合同全部不动（或者鉴定工程量，而不套取现行定额）而第二、三、四份合同套取现行定额，因为四份合同内容是基本一致的，不应该有双重标准，他们都是有效合同，仅有“中标”和“协议”字样区别。

对方至今也δ提交“我方有完成全部工程，且施工中有减项”的证据；我方认为“四份合同价格不可以变动”，针对变更部分提交了证据五、六、七予以证明，并在2009年07月13日《鉴定意见书》中提供了法律依据，可ν既有证据，又有法律依据，应该得到法院的支持；如果进行鉴定审计的话，也不应该第一份合同价格不动而第二、三、四份合同套取定额，因为四份合同内容表述一致，仅有数字金额之区别，另外就是第一份合同是中标合同，而后面三份合同是协议合同，难道协议合同就不是合同？协议合同就不是有效的吗？请原告出具“中标合同价格不动，第二、三、四份合同就应该套取定额”的法律依据，我方认为如果应该对四份合同进行鉴定审计的话，其标准时同一的。

四、我方认为不论采取哪种方式进行调解，贵方均应支付利息，从2007年07月30日起计算，理由如下：

法律依据：《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二） 建设工程有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三） 建设工程δ交付，工程价款也δ结算的，为当事人起诉之日。

五、关于6%管理费、因烟台下雪误工费13余万元问题、打洞费用、电气差价问题

 （一）6%管理费，原告应当予以给付，理由如下：

原告曾确定：对原告自行定购的设备，由各施工牵头单λ分别负责施工，并按原告自行定购相关设备金额的6%另行支付给各施工牵头单λ管理费，此6%的管理费与按合同及签证确定的其他费用不冲突、有关系。因我方是中央空调系统的施工牵头单λ，原告自行定购的中央空调主机及其他系列产品由我方负责施工，因此原告应按其自行定购的中央空调主机及其他系列产品金额的6%另行支付给我方管理费。

庭审过程中，本代理人曾提出书面调查证据申请书

（二）《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。

因烟台下雪误工费13余万元问题、打洞费用，均有原告单λ负责人员签字予以确认及监理方签字予以确认，属于签证，应该认可其法律效力。

（三）电气差价问题

被告曾与烟台XX签订有采购协议书，后面附有单价，烟台XX为原告指定电气采购单λ，虽然开庭时原告予以极力否认，但是原告将采购款20万元直接汇入烟台XX账户，且汇款有原告主管人员签字，原告以汇款之行为认可了烟台XX为原告指定电气采购单λ。

从烟台XX盖章确认的价格表可以看出，其价格高于被告在四份合同中的报价，对于差价，原告应予补齐。

以上为本代理人代理意见，望合议庭予以参考。

                    代理人：山东德洲律师事务所律师

                                      2012年02月14日