关键词：毒品；证据；武汉纪要

案情简介：

犯罪嫌疑人张三在酒店将毒品甲基苯丙胺7克贩卖给报案人李四，被民警当场抓获，并从张三身上又搜出了微量毒品。次日凌晨，警方在犯罪嫌疑人张三和王五共同居住处查获甲基苯丙胺共2克。犯罪嫌疑人王五供述，张三曾让她外出向赵六贩卖毒品甲基苯丙胺2克，但赵六表示他是联系王五购买的毒品，且赵六和王五都不确定该次交易的“毒品”的种类和重量。本案中张三曾因吸毒被处以治安处罚，又因非法持有毒品罪被判处有期徒刑后刑满释放。

张三应如何定罪量刑？

律师意见： 

一、贩卖毒品罪的认定

毒品犯罪侵害的是国家对毒品的管理制度，该制度一旦被突破将危及到无数公众的健康。贩卖毒品罪要求贩卖毒品的人员主观上认识到其贩卖之物为毒品，但不需详细知道是什么毒品；“贩卖”要求“有偿转让”毒品，可以以金钱或者其他物质利益为对价，但不要求以营利为目的。贩卖毒品的既遂学界一直争论不休，而在司法实践中多以毒品进入交易环节作为既遂标准，不要求实际交付毒品或者收取相应对价。

面对毒品犯罪应在坚持从严惩处的同时也规范相应的审判程序，严格遵循《刑事诉讼法》第五十三条“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”的规定。《大连纪要》中明确，在处理一些毒品、毒资等证据已不存在、导致审查证据和认定事实困难的毒品犯罪案件时，只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据；仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的，对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。

（一）本案中，犯罪嫌疑人张三在与李四交易毒品的过程中被警方抓获，涉案毒品、人民币均被警方收缴，且有李四和本案另一犯罪嫌疑人王五的证言证明其为贩卖毒品。事实清楚、证据确实充分，张三也对此供认不讳，张三就该次交易成立贩卖毒品罪。

（二）就王五所称、张三指示她向赵六出售毒品的行为，证人赵六的证词并未支持王五的供述，反而表示他系向王五直接联系、购买、交易的毒品，毒品的运送和毒资的收取均由王五进行，因此仅凭同案其他被告人的供述无法证明张三成立该次贩卖毒品。

二、贩卖毒品数量的认定

贩卖毒品罪量刑时要综合考虑毒品数量、犯罪性质、情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性及当地的禁毒形势等因素，但毫无疑问，毒品的种类和数量是量刑的重要依据。

《刑法》第三百四十七条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一） 走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的……走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金……走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《武汉纪要》对此做了补充规定：对于刑法、司法解释及其他规范性文件没有规定定罪量刑数量标准，但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品，可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加；对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。

《武汉纪要》同时规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。

（一）本案中，证人赵六称他并不清楚当天交易的毒品具体是什么，也没有对“毒品”重量精确称重，只是通过价格大概猜测那包“毒品”是“约2克甲基苯丙胺”。王五也表示“约2克甲基苯丙胺”仅仅是她的猜测。综上所述，该次贩卖的“毒品”种类与数量都无法证明，不应计入张三所贩卖的毒品数量中。

（二）根据张三陈述，他和王五二人平时所吸食的毒品包括出售给李四的毒品和住所内查获的毒品均为王五向其朋友购买所得，赵六的证言也体现了王五有自己购买毒品的渠道。在两人共同居住处搜索出来的毒品系王五购买所得，按照武汉纪要的规定，该2克甲基苯丙胺是王五购得的毒品中的一部分，应当认定为王五贩卖毒品的数量，不应计算在张三贩卖毒品的数量中。

张三成立贩卖毒品罪的数量仅为向李四出售的7克甲基苯丙胺，应在三年以下或者三到七年这个区间量刑。

四、罪重和罪轻

《刑法》第三百五十六条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 本条又称毒品犯罪的再犯，体现了立法者从严治理毒品犯罪的立法本意。《武汉纪要》中详述：“累犯、毒品再犯是法定从重处罚情节，即使本次毒品犯罪情节较轻，也要体现从严惩处的精神。尤其对于曾因实施严重暴力犯罪被判刑的累犯、刑满释放后短期内又实施毒品犯罪的再犯，以及在缓刑、假释、暂予监外执行期间又实施毒品犯罪的再犯，应当严格体现从重处罚。对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚。对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，量刑时的从重处罚幅度一般应大于前述情形。”

犯罪嫌疑人张三曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后又成立贩卖毒品罪，同时构成了累犯和毒品犯罪的再犯，应当从重处罚。但张三系因统一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯，量刑时不得重复予以从重处罚。

张三又系具有吸毒情节的贩毒人员，吸食毒品情节严重、频率高，认罪态度良好，按照《武汉纪要》的规定可以在量刑时酌情考虑吸食情节。