一、互联网金融形势下的涉案分析

互联网金融的融资模式从性质上来说有两大类：一是有着正常融资需求的融资安排，融资者由于从正规的融资渠道无法获得资金支持，或者觉得正规融资渠道的成本太高，才采用了互联网融资的渠道；二是融资活动并无融资需求，融资者不过试图利用互联网融资活动骗取他人财物。在第二种情况下，毫无疑问构成集资诈骗罪。笔者现在要追问的是在第一种情况下，融资者为什么无法从正规的融资渠道获得资金支持，正规融资渠道为什么成本高，以及有着正常融资需求的融资是否构成非法吸收公众存款罪？

第一个问题的答案笔者认为与国家金融政策密不可分。长期以来我国实行垄断的金融政策，国家控制了社会剩余资金，国有企业才是各大银行放贷的对象，而中小企业、民营企业由于风险高、政策扶持弱，成为各大银行规避的对象。而蓬勃发展的民营企业对资金需求大，此时他们不得不从民间吸收资金。加之目前银行利率低、投资方式单一，储户因民间借贷（包括P2P）的高利息不顾风险的情愿将闲散资金交给民营企业使用。民营企业与储户一拍即可，各取所需，对于民营企业来说，此种融资模式成本低、审查松、便捷、高效，能够满足生产经营所需；对于储户来说，此种融资模式可以使他们在短时间内获得高息回报。

第二个问题的答案笔者分析如下：

首先，刑法规定。根据我国《刑法》第176条规定，对于非法吸收公众存款罪的行为构成，也就是说什么是非法吸收公众存款、什么是变相吸收公众存款、什么是扰乱金融秩序，由于采用的是简单罪状的方式，并没有对此做出具体解释。

其次，司法解释的规定。司法解释进一步明确了非法吸收公众存款罪的行为构成。2011年1月4日起施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条的规定以及2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第2条、第3条的规定可知，公开宣传显然包括以网络方式进行的社会公开宣传。

有学者根据以上规定，将非法吸收公众存款罪定义为：非法性、公开性、获利性、公众性。对照互联网金融平台上有正常融资需求的融资分析：

首先，非法性。由于缺少行政法规对互联网金融平台的监管或者说刑法中关于非法吸收公众存款罪的条文缺少前置性规范使得正常融资需求的融资大部分不具备合法性的要件。其次，公开性和公众性。互联网金融之融资的本质是通过互联网向众人筹集小额资金为某个项目或企业融资。因此始终无法回避公众性及公开性的方式，也就是说由于其自身虚拟社会性以及身份隐藏性的特点必然导致以公开宣传的方式向不特定对象融资。最后，获利性。公众投资是为了获得收益，不论是线下的民间借贷还是线上的P2P网络借贷，都符合“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”的行为要件。

所以，互联网金融平台上的正常融资需求的融资极有可能涉及非法吸收公众存款罪。此问题带来了众多的论证与分析，在学术界激起了一层波浪，其中姜涛提到“目前刑法对于非法吸收公众存款罪的认定，远落后于金融市场的网络化发展，这在一定程度上造成了互联网金融必然的‘违法性’”，我对此观点深表赞同。

二、既鼓励金融创新又维护金融秩序的方法

随着中小企业、民营企业对资金需求的高涨，国家开始放松对金融政策的严格管制。表现在：十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出“完善金融市场体系，扩大金融业对内外开放，在加强监管前提下，允许具备条件的民间资本依法发起设立中小型银行等金融机构”“发展普惠金融、鼓励金融创新，丰富金融市场层次和产品”，2014年3月李克强在《政府工作报告》中出：“促进互联网金融健康发展”。而与此同时，刑法中第三章第四节和第五节涉及到维护金融秩序的目的，对于互联网金融形势下的融资极易扰乱金融秩序，涉嫌刑法中的罪名。因此，如何做到鼓励金融创新与维护金融秩序两者的兼得成为新时期的重要课题。

笔者认为从法律角度考虑，应该在以下两个方面着手解决。

第一、对前置性规范的补充。

非法吸收公众存款罪作为法定犯，具备法定犯的特征，即双重违法性：一是违反经济行政法规范，二是违反刑法规范。只有在违反经济行政法规范的前提下，才可以对融资行为进行刑法评价。也就是说如果前置法对互联网融资行为具有调整的可能性，就不应该将此行为纳入刑法视野中。因此，对于法定犯，要坚持刑法的二次性违法原则，对经济类刑民交叉案件的入罪必须有其他部门法的支持。目前我国有关于融资行为具体、详细的经济行政法规范吗？

通过查阅资料，发现非法吸收公众存款罪的前置法规范是《商业银行法》。问题是，《商业银行法》的适用主体是商业银行，而非法吸收公众存款罪的犯罪主体不仅包括金融机构，特别是互联网金融下的融资主体大部分是中小企业、民营企业，这就出现了当融资主体是中小企业或者民营企业的时候，就不具备前置法规范了。由于行政法规没有对融资行为合法与非法的界限提供明确具体的界定，使得立法者采用措辞含糊的刑法规范应对当下的互联网融资行为。法律规范的缺乏以及界限标准的模糊使得融资行为容易异化为非法吸收公众存款罪。所以，笔者认为鼓励金融创新与维护金融秩序双管齐下的关键是将金融行为纳入合法化、制度化的轨道，明确监管主体、设立有效的监管制度以及融资行为可操作性的规范，进而健全前置性规范、完善金融市场体系制度。

第二、对非法吸收公众存款罪采用限缩解释。

姜涛曾论到：“互联网金融的融资模式本身就是以公开宣传方式向不特定对象筹集资金，如果是向特定对象筹集资金，则难以发挥互联网金融的优势。”从此层面上讲，以互联网为平台的融资模式与非法吸收公众存款具有某种契合性，这一点在第一部分中已经详细论述。问题是在刑民难分的情境下，如何既符合国家大政方针对金融创新的积极态度又能维护金融秩序呢？笔者认为，应从刑法解释学的角度对非法吸收公众存款罪限缩解释，特别是对扰乱金融秩序的行为进行合理界定，以符合政策、维护秩序。

非法吸收公众存款罪的行为构成包括两个方面，一是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，二是扰乱金融秩序的行为。两者之间有什么关系呢？是同位语的关系吗？还是独立的构成要件？也就是说当具有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为时是不是就意味着已经就具有了实质的扰乱金融秩序行为？且看张明楷对此问题的解答，在他的《刑法学》第四版中提到：“只有行为人非法吸收公众存款，用于货币和资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序，可能认定为非法吸收公众存款罪。”笔者赞同此种观点，以发放贷款为目的的吸收资金才能称之为扰乱金融秩序，在此基础上才能谈及非法吸收公众存款罪的入罪。

首先，此观点符合“公众存款”的概念角度。公众存款顾名思义是指吸收来的用于货币和资金经营的资金，显然如果借来的资金不能将其称之为“公众存款”。如果将筹集来的资金没有货币资本经营的目的认定为非法吸收公众存款，此罪名应该改为“非法吸收公众资金”。其次，此观点符合2011年1月4日实施的《解释》第三条中的内容。里面提到：非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。此种规定限定了吸收资金的用途，如果吸收资金仅仅是用于个人发展或者扩大企业经营，没有货币资金经营的行为，即使没有经过相关管理部门的批准，也不能认定为非法吸收公众存款罪。最后，此观点符合刑法的谦抑性。陈兴良教授曾经提到：“谦抑，是指缩减或压缩。”刑法作为保障社会的最后一道屏障，只有在其他法律没有规定的前提下才能动用刑法。刑法的谦抑性表现在两个方面，一是刑法调整范围的逐渐缩小，二是刑法处罚程度的适当减轻。文明程度越高的社会，刑法谦抑性的体现越明显。将扰乱金融秩序的标准认定为以发放贷款为目的的吸收资金是对刑法谦抑性的最好诠释。只有这样才能正确区分合理的互联网融资行为与非法吸收公众存款，才能在维护金融秩序的基础上促进融资模式的创新，带动民营企业的蓬勃发展。

三、结语

互联网金融已经成为时下不可忽视的投资融资模式，对于此种生态，既不能一概地将其认为非法集资犯罪，也不能全部使其脱离刑法的控制。应该寻找两者之间的最佳结合点，积极的进行相应制度的重构，预防互联网金融成为民营企业的达摩克利斯之剑、成为非法集资的重灾区。与此同时，充分考虑当下国家对于金融的鼓励创新态度，适当提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛，促进民间金融的健康发展，使互联网金融真正成为大众化的普惠金融。