吴大义律师

用人单位与员工协商延长试用期，是否需要承担法律责任？

一、         案情简介

2015年10月，邓某与某餐饮公司签订《劳动合同》，约定邓某职务为副总，试用期至2016年1月26日。2016年3月11日，邓某与餐饮公司签订《延期转正通知书》，通知约定称邓某在试用期内未达到餐饮公司要求，应邓某多番请求，同意延长试用期至2016年4月10日。2016年4月6日，餐饮公司以邓某试用期不合格为由辞退邓某。邓某遂向劳动仲裁委员会提起劳动仲裁。

仲裁庭认为，邓某与餐饮公司双方约定试用期至2016年1月26日，试用期满用人单位应通知邓某公司是否转正，到期未通知且双方劳动关系存续，则应认为公司于2016年1月27日已给邓某转正。在邓某已经成为公司正式员工情况下，双方约定延长试用期就实际上是第二次约定试用期。依据《劳动合同法》第十九条规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，因此，双方2016年3月11日再次约定试用期无效。因为第二次双方约定试用期不符合法律规定，公司又以其试用期考核不合格为由辞退邓某没有法律依据，不符合《劳动合同法》第三十九条第一款关于劳动者在试用期间被证明不符合录用条件可以解除劳动合同的规定，因此属于违法解除，餐饮公司应支付违法解除赔偿金。

二、         法律规定

法律规定试用期的目的在于保护劳资双方，但为了限制用人单位利用自身优势，法律又对用人单位的试用期做出了诸多限制。

如《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，试用期只能约定一次；第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由”，试用期解除合同有严格条件，而且需说明理由；第三十七条规定：“ 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”，试用期结束后要解除需提前30天通知，而试用期解除只需要提前3天；第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (一)在试用期间被证明不符合录用条件的”，规定了试用期解除劳动合同的理由；第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”，规定了违法约定试用期的责任。

三、         律师提示

本案中，餐饮公司以为经过双方协商就可以延长试用期，并以试用期解除合同的理由来解除与邓某的合同，最终被认定为违法解除劳动合同，就在于对试用期没有正确的认识：试用期只能约定一次，哪怕是协商延长，也会被认定无效。

四、   律师支招

本案中，餐饮公司聘请的职务是副总，属于高级管理人员，该职务对于公司的发展至关重要，在不是很充分了解邓某实际业务水平的情况下，应尽可能的利用法律规定，制定一个比较长的合同期限，如3.5年，这样就可以使试用期达到6个月，若邓某业务水平确实高，则可以提前结束试用期予以转正，若邓某业务水平确实不能达到公司要求，则提前三天通知就可以解除与邓某的劳动合同，而不用支付赔偿金。通过这样精细的设计，就会使用人单位进退自如。

面对法律关于试用期如此复杂的规定，用人单位应认真研读，必要时请律师为公司设计相关的合同条款，以保护自身合法权益。