[案情]

    公诉机关成都市青羊区人民检察院。

    被告人冯小霞。

    辩护人郑国剑，四川经纬通律师事务所律师。

    被告人李桃记。

    2008年9月26日，被告人冯小霞在成都市清江东路59号希望保险代理公司传达室领走同事唐书慧的信用卡，后伙同其男友即被告人李桃记冒用唐书慧的身份取款6000元，另刷卡消费6000元用于购买两部手机。2008年10月18日，二被告人将冒用的12000元存入信用卡内归还被害人唐书慧。2008年10月22日，二被告人到公安机关自首。

 

    [审判]

    成都市青羊区人民法院认为，被告人冯小霞、李桃记以非法占有为目的，未经合法持卡人同意而冒用他人信用卡获取数额较大的非法利益，其行为均已构成信用卡诈骗罪；在共同犯罪中，二被告人地位作用相当，按罪责自负的原则分别处罚；被告人冯小霞、李桃记主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。公诉机关指控成立，予以支持。被告人冯小霞的辩护人提出从轻处罚的辩护理由成立，予以采纳。鉴于被告人冯小霞、李桃记主动投案、如实供述，且在归案前主动退出违法所得，认罪态度较好，有悔罪表现，可对二被告人减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：

    一、被告人冯小霞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金三千元。

    二、被告人李桃记犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二千元。

 

    [论证]

    本案的审理中，合议庭认为被告人以非法占有为目的，未经合法持卡人同意而使用他人信用卡获取数额较大的非法利益，其行为已构成了犯罪；但在对犯罪行为性质的认定上，有两个问题困扰着合议庭：1、该案被告人获取信用卡的方式是合法的，而刑法第196条及其修正案（五）（2005年2月28日施行）未对“冒用他人信用卡”的情形明确规定，当时最高人民法院和最高人民检察院《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）亦未出台，其行为是构成信用卡诈骗，还是构成盗窃、侵占或诈骗？2、如构成信用卡诈骗或诈骗罪，被告人骗了谁？亦即该案的犯罪对象是谁，是人还是机器？如果是机器，是否还能构成诈骗类犯罪？最后，合议庭参照《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》（2008年5月7日施行）的规定：“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的‘冒用他人信用卡’的行为，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任”，认为“拾得他人信用卡并使用”与“代领他人信用卡并使用”在行为手段和危害后果上并无本质差异，二者的共同点都是通过不违法的方式获取他人信用卡并冒充他人身份并使用信用卡；既然拾得他人信用卡在机器上使用的行为属于‘冒用他人信用卡’的情形”，那么代领他人信用卡后，不论对人还是对机器使用也应当属于“冒用他人信用卡”的情形。笔者认为，合议庭的裁判是正确，也是符合随后“两高”出台的《解释》的精神的，具体理由如下：

    一、代领信用卡并使用符合冒用他人信用卡的法律特征

    冒用他人信用卡是指非持卡人未经合法持卡人的同意或者授权，擅自以合法持卡人的名义进行信用卡业务内的消费、提取现金等诈骗行为。冒用他人信用卡有别于使用伪卡、废卡，后者使用之卡均是不具有效用或失去效用的信用卡，前者则使用的是真实有效的信用卡。因此，冒用他人信用卡的行为，必然存在冒用之前的获取信用卡的行为。实践中发生的获取行为，可能是拾得、代管、代领、冒申领、骗取、盗窃等；从本质上讲，无论使用人获取信用卡的方式如何，只要他（她）未经合法持卡人同意或授权而使用信用卡，均属于一般意义上的冒用他人信用卡的行为。但根据我国刑事立法规定，行为人获取他人信用卡的方式可能影响对其行为的法律性质，如按照刑法第196条第三款的规定，盗窃他人信用卡并使用，构成犯罪的，应以盗窃罪追究刑事责任。所以，在判定某行为是否属于法律意义上的冒用他人信用卡的时候，必须对获取信用卡的方式给于必要的关注，看立法上对此有无专门规定，否则的话，很容易发生定性错误。

    冒用他人信用卡，按照我国现行法律规定，是以信用卡诈骗罪定罪处罚的，这在理论上存在争议：一种观点认为，冒用人如果是对人使用信用卡，其行为性质是诈骗；但在机器上使用，如在在ATM机上取款和转帐、在POS机上刷卡等，因为机器不是活生生的人，不可能被骗而“陷入错误认识”，其行为性质是盗窃而不是诈骗。我国现行司法解释中，如最高法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第7条、最高人民检察院研究室《关于非法制作、出售、使用IC电话卡如何适用法律问题的答复》，均将针对机器的欺诈行为以盗窃罪论处。笔者不赞同此种观点，主要理由是：首先，我国刑法立法和理论均未将机器排除在诈骗类犯罪的对象之外；其次，随着人工智能的普及，我们越来越多地运用使用机器来管理人类的各种事务，行为人针对机器使用伪造、虚假或无权的电磁信息，误导代表所有者或设计者意思的机器而错误处分财产，这应当视为所有者或设计者产生错误而处分财产；再次，行为人使用他人的凭证、虚假的凭证或信息影响机器运行的行为并不能直接导致他人财产的损失，必须是机器接受信息后作出错误判断，将财物交付给行为人所致，这与盗窃中行为人的行为直接导致财物原先的持有状态改变，是有明显区别的。冒用他人信用卡充分利用了信用卡制度“认卡不认人”的缺陷，因其使用的真实有效的信用卡而更具欺骗性，对人是这样，何况是执行人的意志的机器。所以，冒用人无论是对人还是对机器使用信用卡，都不影响其行为的欺诈性质。“两高”《解释》第5条第二款第（三）项的规定充分肯定了这一观点。

    综上分析，冒用他人信用卡具有以下法律特征： 1。被使用的信用卡是真实有效的信用卡；2.信用卡的使用人未经合法持卡人同意或授权；3.信用卡的使用人主观上具有非法占有目的；4.使用人以合法持卡人的名义使用信用卡进行消费或提取现金等行为，使用方式主要有：（1）在银行柜台取款或转账；（2）在POS机上刷卡消费；（3）在ATM机上取款和转帐；（4）在电脑上运用互联网转账；（5）通过电话转账；5.信用卡使用人获取信用卡的方式不属于法律规定不构成冒用他人信用卡的情形。本案中，被告人冯小霞在代其同事领取信用卡后，在未经其同事同意或授权的情况下，伙同被告人李桃记以其同事的名义取款6000元、刷卡消费6000元，其行为符合冒用他人信用卡的法律特征。

    二、代领他人信用卡并使用属于“其他冒用他人信用卡的情形”

    刑法第196条没有规定冒用他人信用卡的具体表现形式，但规定了盗窃信用卡并使用的，按盗窃罪论处；“两高”《解释》对冒用他人信用卡的情形作了规定，该解释第5条第二款规定的冒用他人信用卡的情形包括：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；（三）窃取、收买、骗取或以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。结合上述规定，笔者认为，将代领他人信用卡并使用纳入“其他冒用他人信用卡的情形”，符合现行立法精神,理由是：1.刑法第196条表明行为人获取他人信用卡的方式，可能影响到其后他（她）使用信用卡行为的罪性；但根据罪刑法定原则，除非法律有明文规定，不得以其他罪名论处；2.可能影响定罪的获取信用卡行为，只能是可能触犯其他罪名的行为；3.最高法院《解释》第5条第二款的规定印证了前述两点分析：该款第（二）项明确规定了“骗取他人信用卡并使用的”属于“冒用他人信用卡”；第（三）项则明确规定了采取非法方式获取他人信用卡信息并在终端设备上使用骗取财物的，均属于“冒用他人信用卡”；上述规定明显具有防止司法实践中参照刑法第196条第三款规定、不恰当地按照获取行为的罪性论处的意图，其中体现了罪刑法定的原则。4.《解释》第5条第二款第（一）项虽然规定的是拾得信用卡并使用的情形，但其立法意图是，以此种典型性行为表明以不违法的方式获取信用卡不构成阻却使用行为违法性的事由。5.结合前述四点分析，“其他冒用他人信用卡的情形”应当包含两层含义：一是以不违法（包括合法）的方式获得他人信用卡而使用；二是以非法方式获得他人信用卡而使用，但法律另有规定的除外。据此，代领他人信用卡并使用应当属于“其他冒用他人信用卡的情形”。

    该案判决时，虽然“两高”《解释》尚未颁布，但其判决结果与《解释》的精神不谋而合，具有一定的前瞻性；现在《解释》已正式实施，该案可以作为正确理解和适用解释的一个典型范例，供审理同类案件时参照。

    三、引申：对刑法第196条第三款的质疑

    刑法第196条第三款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照刑法第二百六十四条的规定定罪处罚”。该项规定从法理上讲缺乏合理性，因为：1、仅仅是盗窃他人信用卡，并不构成犯罪；只有当使用盗窃的信用卡获取了数额较大的非法利益，才构成犯罪；构成犯罪的关键在于使用了盗窃得来的信用卡，而不是盗窃信用卡的行为。2、盗窃信用卡并使用的情形中，盗窃信用卡和冒用信用卡属于原因行为和结果行为的牵连，但这不构成牵连犯（原因行为和结果行为均构成犯罪的，才是牵连犯），也就不能适用“从一重罪”的处罚原则，只能按照构成犯罪的行为的性质定罪处罚。3、将“盗窃信用卡并使用”按照盗窃罪追究刑事责任有悖罪刑相适应原则。按照信用卡诈骗罪的处罚标准，诈骗数额在5000元以上不满5万元的，是数额较大，应处以5年以下有期徒刑或拘役；诈骗数额在5万元以上不满50万元的，是数额巨大，应处以5年以上10年以下有期徒刑；诈骗数额在50万元以上的，是数额特别巨大，应处以10年以上有期徒刑或无期徒刑；而按照四川地区的标准，盗窃数额在1000元以上不满1万元的，是数额较大，应处以三年以下有期徒刑、拘役或管制；盗窃数额在1万元以上不满5万元的，是数额巨大，应处以三年以上十年以下有期徒刑；盗窃数额在5万元以上的，是数额特别巨大，应处以十年以上有期徒刑或无期徒刑；盗窃金融机构、数额特别巨大或盗窃珍贵文物、情节严重的，甚至可以判处死刑。两相比较，对盗窃罪的处罚要重得多。试假设，某人窃取了他人的信用卡信息资料并在某终端设备上使用，获取非法利益5万元，其行为构成信用卡诈骗罪，应判处5年以上10年以下有期徒刑；而如果某人是盗窃他人信用卡并使用，获取非法利益5万元，其行为构成盗窃罪，应判处十年以上有期徒刑或无期徒刑；虽然两人犯罪行为的危害程度不相上下，但实际获刑可能会相差5年，这显然不符合罪刑法定原则。有鉴于此，建议将“盗窃他人信用卡并使用”纳入“其他冒用他人信用卡的情形”。

案例编写人：冷雅民 案例论证人：冷雅民  发布时间：2010-04-27 10:15:41