如何判断外观设计专利侵权

——湖北今天律师事务所 但加强律师

外观设计专利侵权的判定方法，在步骤上也可以采用三步走。  

第一步：确定外观设计专利 权的保护范围。所谓外观设计，根据专利法实施细则第二条第三款之规定，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。确定外观设计专利权保护范围的依据与发明专利和实用新型专利有所不同，它不是依据权利要求书，而是根据专利法第五十九条第二款之规定，以表示在外观设计专利权人在申请外观设计专利时向专利局提交的图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，包括主视图、俯视图、侧视图等，其中主视图最为重要，因为它最能体现该项外观设计的美感。在确定外观设计专利权的保护范围时，还要注意从这些视图中找出能够体现该项外观设计美感的各项要素。

第二步：确定外观设计专利 产品与侵权产品是否属于相同或者类似商品。认定的方法，通常是以产品的功能、用途作为标准，同时参考国际外观设计分类表（即洛迦诺条约）有关商品的分类。如果外观设计专利产品与被控侵权产品在功能、用途上是相同的，那么我们就可以确定二者是相同或者类似商品，并继续进行下面的比较。如果二者在功能、用途上不相同，那么我们可以认定二者既不是相同商品，也不是类似商品，到此就可以结束我们的侵权判定步骤，认定专利侵权不成立。

第三步：将外观设计 专利 与被控侵权产品进行对比。即以普通消费者的眼光，对被授予专利的外观设计与被控侵权产品的外观设计进行要部观察，整体判断。所谓要部观察，就是对最能够体现美感的部位进行重点比较，然后综合起来进行整体判断。经过对比，可能出现以下三种结果：（1）被控侵权产品的外观设计与专利外观设计完全相同，那么我们就认定前者落入了专利权的保护范围，专利侵权成立。（2）被控侵权产品的外观设计在要部上与专利外观设计基本相同，整体上属于近似，那么我们将根据等同原则，也认定专利侵权成立。（3）被控侵权产品的外观设计与专利外观设计在整体上既不相同，也不近似，那么我们就认定被控侵权产品没有落入专利权的保护范围，专利侵权不成立。

外观设计专利的司法保护在我国已走过了十三年的历程，但是，我国外观设计专利还存在着申请水平不高，重复授权的情况，给外观专利的司法保护带来了许多困难，应该说在外观设计专利侵权纠纷案件的审判中有许多问题尚待需要法律作出规定。本文拟就本人在审判实践中对外观设计专利侵权的判断问题，谈谈自己的看法。
　　在外观设计专利侵权纠纷案件审判中，判断被告的被控产品是否落入原告专利的保护范围，一直是专利审判工作的一个难点。我国专利法第十一条第二款、第二十三条和第五十九条第二款，对外观设计专利权授予的条件、构成侵权的要件及保护范围作了原则性的规定。
那么，如何判断被控产品与原告外观设计专利产品相同、相近似？笔者认为，主要有以下几项原则：
　　判断相同的原则：
　　物品相同和设计相同，判断为相同。所谓物品相同，是指产品的用途和功能完全相同。如机械手表和电子手表，尽管它们的结构不同，但它们的用途和功能相同，故它们是相同的产品。所谓设计相同，是指形状、图案、色彩（或者结合），三个要素相同。一般产品的设计内容表现为以下几个方面：单纯的形状或图案设计；形状和图案二者结合的设计；图案和色彩二者结合的设计；形状、图案、色彩三者结合的设计。对于两种以上要素结合的设计，必须两种以上要素完全相同时，才能判断为相同的设计。
　　判断相近似的原则：
　　物品相同，设计相近似，判断为相近似；物品相近似，设计相同，判断为相近似；物品相近似，设计相近似，判断为相近似。所谓物品相近似，是指同一类的产品，即是指用途相同、功能不同的物品。如钢笔与圆珠笔都是书写工具，其作用相同，但二者的功能不同，故二者属相近似的物品。
　　判断被控产品与外观设计专利产品是否相同或者相近似，除按照上述原则进行判断外，在判断过程中还要注意运用以下判断方法：
以市场上一般购买者的水平判断。这是因为某些相近似产品的细微差别，一般购买者往往会忽略掉，而专家或者专业人员很容易分辨出来。现在许多侵权者在仿他人外观设计专利时，往往会作一些小的改动，故而给人一种似象非象的感觉。以间接对比与直接对比相结合的方式进行判断。判断被控产品是否与原告外观设计专利产品相近似，应根据视觉观察到的方式进行比较判断，对视觉观察不到的，不能借助仪器或化学手段进行分析比较。在比较时，应注意采用间接对比的方法，即把原告外观设计专利产品与被告的被控产品分别摆放，进行比较，观察时在时间上、空间上要有一定的间隔。对审判人员来讲，此种方法就是让你有对两种产品第一眼的感觉，若产生混同，二者就是相近似。此外，审判人员还需要运用直接对比的方法进行判断。要进一步直接对比、分析、判断，以描述二者的相同点和不同点，最终得出二者是否近似的结论。
　　从产品的外部和易见部位进行观察判断。外观设计专利，顾名思义是保护产品的外观。因此，审判人员在判断被控产品与外观设计专利是否相同、相近似时，应以产品的外观作为被判断的客体，通过视觉对产品的形状、图案、色彩进行观察。观察时应以产品易见部位的异同作为判断的依据。
　　从整体、综合方面进行观察判断。整体观察、综合判断是相辅相成的。对被控产品的外观与外观设计专利产品外观是否相同、相近似，不应仅从一件设计的局部出发，或把一件设计的各个部分分割开来，而应从其整体出发，从一件设计的整体或其主要构成上来比较判断二者是否相同、相近似。