问：我们上次讨论了商业秘密的概念，也有人认为商业秘密是不能定义的，因为企业的任何信息都可能成为商业秘密。所以，我们的讨论还是比较粗浅的，但也能说明一些问题。接下来，我们再来讨论一下商业秘密的构成要件吧。

答：可以，商业秘密的构成要件有几种说法，有两要件说，三要件说，四要件说，五要件说。不管是几要件，都在于强调商业秘密保护的可能性、必要性和可行性，旨在强调商业秘密是一种权利。

问：您趋向于哪种要件说呢？

答：我比较趋向于三要件说。因为从法学的科学性考虑，在构成要件中，一定要具有普通性特征，个别性特征不应该纳入进来。如很多持四要件说的学者把新颖性纳入商业秘密的构成要件，五要件说的人讲持续使用性是构成要件。我个人认为，其构成要件是三个，即：秘密性、价值性、实用性。两要件说就没有使用性，有一定的道理，我认为对权利的保护不利。在相同的构成要件中，对要件的描述也有不同的，如实用性，有的就称之为利益性，也有人将三要件说成是秘密性、价值性和管理性的。我个人认为用秘密性、价值性和实用性描述成三要件的构成比较好。这可能也是个人喜好，不一定代表什么。

具体地讲，秘密性是商业秘密的核心构成要件，其它构成要件是在这个要件的基础上派生出来的。秘密就是不为众人所共知，如果大家都知道了就不是秘密，是公开的了。商业上的秘密性在于信息不容易获得，在于不被不应当知道的人了解，还在于权利人采取了相应的保密措施。

秘密都有相对性，对于必须知道的人，如公司的直接与信息有关的参与人员、知悉人员等是应当知道的人，对外如有保密的要求，这些人或群体就成了要保守秘密的主体。其二，知悉的方式和程度，参与和了解的度不一样，知道或知悉的程度也是不同的，如执法机构的人因为执法的需要也可以成为知悉的人。当然，执法者知道后也就自然成为了要求保密的人。其三，要采取保密措施，这也是秘密保守的客观要求。如果让知道的人到处传播，那么，这类信息就不是商业秘密了。

价值性，这是秘密成为商业秘密的客观要求，如果秘密不具备价值，那么就不可能被纳入商业秘密的保护范围。价值性就是说商业秘密可以为权利人带来现实的或可预见的竞争优势，要求具有最低程度的差异性特征。概括起来价值性的要素是具有经济利益，有竞争优势，有相对独立性或者叫差异性。

再来说实用性，是说商业秘密具有现实的和确定的可应用性和可操作性。实用性是价值性的体现，价值性是实用性的结果，正因为有这种关系，也有学者将二者合一，这就形成了二要件说。但两者之间还是有明显的不同的，如实用性更多地强调应用和操作。价值性主要体现是否构成商业秘密的判断，实用性主要突出权利的保护。

实用性要求秘密是具体的，不是概念或抽象的方案，要求可以表现、时空的确定性和可传授性；也是确定的，要求秘密的组成部分清楚，能够确定，否则，权利是不能得到保护的；还要在客观上是有用的，如果在客观上不能使用或不适用，不能为得到的人产生经济利益的话，就不具备商业秘密的基本构成要件。

商业秘密的法律保护与经济的快速发展不无关系，因为市场竞争力客观存在的原因，拥有商业秘密的权利人总是要想办法保护自己的秘密不被扩散，以维护自己的竞争优势，所以，很多商业秘密也是在不断发展中的，具有一定的新颖性，这也就是有学者将新颖性作为构成要件的原因，但被纳入商业秘密的内容中有很多是不具有新颖性的，特别是经营信息这一类，在很大程度上也是很普通的信息，但如果竞争对手知道后马上可以调整自己的竞争策略，将竞争优势转化。我个人认为，商业秘密的构成要件中不应该将新颖性纳入，而且容易和专利权的保护混淆，给法律实务上的保护带来混乱，会让本来应该得到保护的权利失去被保护的基础。

还有学者把持续使用也作为构成要件。旨在强调商业秘密的使用价值，但很多商业秘密不一定就是正在使用的，或持续使用的，如招投标书的内容，在开标前就没有使用，如没有申诉专利的发明创造，如计划、策略、分析或调查报告等。

法学的社会现象进行界定应当在高度上概括，抽筋数骨，不应该把一部分特征说成是全部特征，如斯，就是制度漏洞，容易导致权利保护的不利。

问：听你一说，我对商业秘密的构成要件也大致明白了，我认为商业秘密的本质特征还是秘密性，其它的构成都是派生的，那为什么不只有一个要件就行了呢？